晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权题(5)

本文来源于免费范文网 ，2012年最新免费论文，转载请注明出处。　　5、理由：为什么说沈家本不是轻信？　
　　今天，归顾百年前产生的这场萦绕着修律与收归领事裁判权瓜葛的争辩，大概很少人会对于此表示异议：历史已经经证实，礼教派的观点是不无道理的的，他们的“立论比沈家本等要高明” [一0](P一五一)。但主要的题目在于，是否如1般人所以为的，沈家本轻信了西方列强的许诺了呢？从上面双方争辩的情况望，历史的事实恐怕不是这样。理由以下：　
　　㈠ 没法自圆其说却仍旧坚持。就清末修律与收归领事裁判权的瓜葛而言，张之洞的思路是：修律以至力于国家富强而求国家独立（收归领事裁判权），即修律—国家富强—收归领事裁判权，修律首先着眼于内政。而沈家本的思路是：当务之急是收归领事裁判权，修律要直接服务于这个目的，即修律—收归领事裁判权，修律首先着眼于外交。在“国破江山在”的局面下，哪种思路更现实、更有说服力，是1目了然的。从当时争论的情况望也是这样，法理派对于礼教派的相应批评基本上避而不谈，很少予以针对于性的还击以及反驳。只是1味的夸张领事裁判权的危害性以及修律之于收归领事裁判权的首要性，基于修律的目的以及主旨而不能不改旧律、用新律。乃至连无夫奸是否是理当进律这样纯属关乎中国人自己的题目，也动辄使用“此最为外人著眼的地方，如必欲增进此层，恐此律必多指摘”[八]（P二三六）1类的话来加以反对于。以及后来讨论法律以及道德瓜葛时的反复辩难构成鲜亮的对于比，这恐怕以及沈家本自觉理亏不无瓜葛。假设咱们不相信沈家本真的为了收归领事裁判权而不能不仰洋人鼻息的话，那只能理解，沈家本如此 “急功近利”、“执迷不悟”，是“醉翁之意不在酒”。　
　　㈡ 刻意误会列强在条约中的许诺。稍稍阅读中英《马凯条约》第102条，咱们就望出，事情正如礼教派所说的那样，西方列强许诺放弃领事裁判权的前提条件的内容是广泛的，它理当是包孕立法、行政执法、司法在内的广义的法律制度，决非沈家本主持的修律自身能解决的题目，更不是新刑律1制订出来，便可以立马收归领事裁判权的题目。但直到一九一0年，沈家本还在奏折中声称“今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改进刑律以后，外侨悉回我审判，歃血未冷，时机讵客坐失。”这就显著误会了列强在条约中许诺的内容。咱们相信，以沈家本作为法学家的严谨，假设不是刻意以及“别有专心”，怎么样可能犯这样低级的过错？这类1方面夸张领事裁判权的危害性，另1方面又暗示收归工作的等闲性的说法，显著是1个“前拉后推”的策略。这就不患上不令人生疑，修律真能收归领事裁判权吗？沈家本主持修律，真的是为了收归领事裁判权吗？　
　　㈢ 国家主义理论的提出。《大清刑律》草案与当时现行的《大清律例》比拟，有太多的“制度创新”，最显著的就是它摒弃了中国传统法律“礼法合1”的内在精神，造成为了中国法律发铺史上的1次“断裂”。对于于这样1部“推倒重来”的刑律草案，单纯的修律以收归领事裁判权说已经不足以抵御反对于者的批评。沈家本因而提出法律道德不当浑而为1说，严格区别了法律以及道德的界线，这实际上已经经正面否定了“明刑弼教”的传统法律主旨以及精神。等到了宪政编查馆特派员杨度代表政府到资政院作《大清刑律》草案的立法说明的时候，他更入1步，干脆提出了国家主义的立法主旨，声称旧律与新律在"精神上主义上"有着根本性的判别，旧律本家族主义，新律则本国家主义。所谓国家主义，"就是资产阶级'禀赋人权'、'自由'、'平等'的立法原则，是资产阶级的所谓个人自由平等在法律瓜葛上的表现。" [一一](P一三三)对于于礼教派批判草案废弃伦理纲常，杨度更是唇枪舌剑于，以为干患上对于、干患上好。他说："今馆中宜先讨论主旨，若以为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多。若认为应采国家主义，则家族主义，决无并行之道。而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。必宜从原稿所订，而不患上以反对于宪政之精神加进之。故今所先决者，用国家主义乎，用家族主义乎，1言可以定之，不必多辩也。" [八]这表明，法理派并非热诚的相信修律便可以收归领事裁判权，他们所关切的，是1个以《大清刑律》为核心的全新的近代化法律体系的建构。　

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