晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权题(3)

　　3、“修订刑律所认为收归领事裁判权境界”：法理派收归领事裁判权题目的论述　
　　在清末变法修律的进程中，收归领事裁判权题目1直为法理派所津津乐道。就目前所见，光沈家本的奏折中（部门为与伍廷芳合奏）就有如下：　
　　一、光绪3101年3月2旬日（一九0五年四月二四日），沈家本等上闻名的《删除了律例内重法折》，这个奏折除了呈文奉命修订法律之后所做的工作外，侧重论述了应该废止凌迟、枭首、戮尸和缘坐、刺字等酷刑重法的理由。沈家本首先提到了领事裁判权题目，“中国之重法，西人每一訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之束缚。夫西国首重法权，随1国之疆域为界线，甲国之人乔寓1国，即受乙国之制裁，乃独于中国不受制裁，转予我以不仁之名。此亟当幡然变计也。方今改订商约，英、美、日、葡4国，均允中国修订法律，首先收归治外法权，实变法自强之症结。”并且警告说，“以上3事，皆中法之重者。参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球各国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。此而不思变通，则欲彼之就我规模，不亦南辕而北辙乎？”[八](P八七-九0)。　
　　二、同日上《议覆江督等会奏恤刑狱折》哀求制止刑讯，被批准。到了5月，御史刘彭年奏请恢复部门被废止的刑讯，沈家本等为此上奏《核议御史刘彭年恢复刑讯折》，从收归领事裁判权的角度再次论述制止刑讯的理由，“惟泰西各国不管各法是否是俱备，不管刑事民事大小个案，均不用刑讯，此次修订法律原为收归治外法权起见。故齐1法制，取彼之长补我之短，实为开办第1要义。惟中外法制之最不同者，莫如刑讯1端。”[八]（P九九-一00）　
　　三、废止刑讯的谕旨下达后，上海会审公堂拒不履行，继承刑讯。光绪3101年玄月106日，上奏《申明新章折》，哀求朝廷重申制止刑讯。奏折起句即为“臣等奉命修订法律，本以收归治外法权为主旨”；最后1句为“上海通商最久，观瞻所系，总期行法患上人，庶将来颁布新律，可以通行无阻，而收归治外法权，其端实基于此矣。”[八]（P一0四-一0五）　
　　四、光绪3102年4月初2日（一九0六年四月二五日），沈家本等上《虚拟死罪改成流徒折》，奏折起句即为“窃臣等奉命修订律例，参酌各国刑法，以冀收归治外法权。”同日上《入呈诉讼律拟请先行试办折》并附中国第1部刑事民事诉讼法草案，在论述了理当树立陪审员制度以及律师制度后指出，“以上2者，俱我法所未备，尤其挽归法权最重之端，是以1并纂进。”[八]（P一0七-一一二）　
　　五、光绪3103年8月2106日（一九0七年一0月三日），大清爽刑律草案告成，沈家本上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，论述刑律修订理由，第1条即为领事裁判权题目。“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地认为规模。各国通例，惟君主大统领，公使之家眷从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于于我国借口司法制度未能完美，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发源之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不患上不改也”[八]（P一六九-一七0）。在此之前的奏折，沈家本将治外法权与领事裁判权混为1谈。此折始有区别。　
　　六、宣统元年10仲春2103日（一九一0年二月二日），依照部院督抚大臣对于刑律草案的签留神见以及清廷当年正月明刑弼教的修律主旨，上奏《修正刑律草案》 [七]。第1点修正理由仍是领事裁判权题目，“而处今日，不宜墨守旧日之规模者，更有数端：海禁大开，商埠林立，各国商民、牧师，侨居内地者实繁有徒。治外法权之说，初本限于君主、公使、军舰、军队等项，因法律不同之故，推而齐民亦享其利，并改其名曰领事裁判权。同居率土当中，而法权则互分彼我；同列讼庭之上，而惩戒则显判重轻，损失国威，莫此为甚。今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改进刑律以后，外侨悉回我审判，歃血未冷，时机讵客坐失。此鉴于国际条约之必应变通者1也。”[八]（P二一四-二一五）　

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