陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(3)

3年以上10年以下和10年以上有期徒刑。也就是说，各种财物性犯罪，包括经济犯罪和财产犯罪，以及具有财物性的贪污受贿罪，都将犯罪分为较轻犯罪、较重犯罪和特别严重犯罪这三个犯罪层次。与之对应，法定刑也相应地分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三个幅度。在一般情况下，每个犯罪的轻重各种形态应当正态分布，即将较轻犯罪按照一定比例分布在3年以下有期徒刑这个量刑档次；将较重犯罪按照一定比例分布在3年以上10年以下有期徒刑这个档次；将严重犯罪按照一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次。在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次中，根据犯罪的严重性程度的不同，严重犯罪又应当根据一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三种刑罚种类之间。

这样，立法上的刑罚资源才能通过司法活动合理地配置到具体犯罪当中，由此不仅实现立法上的刑罚均衡，而且实现司法上的刑罚均衡。假如在司法实践中某一犯罪的刑罚不是呈现为这种正态分布，而是或重或轻地畸形分布，这种刑罚分配显然既不均衡也不合理。例如，虽然立法机关对贪污受贿罪规定了3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次，但所有犯罪都分布在3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑这两个量刑档次，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个量刑档次的案件极

为少见。在这种情况下，可以得出数额特别巨大的标准设定得过高的结论，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚就被虚置，这显然并不符合立法精神。反之，如果数额巨大和数额特别巨大的标准设置过低，3年以下有期徒刑的案件极为少见，由此显示被判处3年以上有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件所占的比例过高，这就使3年以下有期徒刑的刑罚虚置，也不符合立法精神。因此，数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准应当科学设置，并且具有一定的实证根据。

那么，如何根据一定的数额将三个层次的犯罪加以切分呢？笔者认为，较为合理的根据是某种犯罪的实际状态。在一般情况下，较轻犯罪应当占到50%左右，较重犯罪应当占到30%左右，特别严重犯罪占到20%左右。如果这个比例是合理的，那么，就可以根据前推十年在一定区域范围内同种犯罪的实际数据，然后根据以上比例进行换算，就可以确定三种数额标准。假如10万件贪污或者受贿案件，根据数额大小进行排列，贪污或者受贿3万元以上20万元以下的案件是5万件；贪污或者受贿20万元以上300万元以下的案件是3万件；贪污或者受贿300万元以上的案件是2万件。在这种情况下，将贪污罪或者受贿罪数额较大的标准确定为3万元以上20万元以下；将数额巨大的标准确定为20万元以上300万元以下；将数额特别巨大的标准确定为300万元以上，就是合理的。这样，就可以将贪污罪或者

受贿罪的刑罚按照一定的比例较为均衡地配置在相同犯罪的不同层次。这个数额标准在实行了若干年以后，当以上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时，就应当对数额标准进行适当的调整，而调整的根据仍然是实际案件的分布与比例。调整的结果既可能是数额标准的下移，也可能是数额标准的上升，这完全取决于案件变动的实际状态以及刑事政策上的需要。在这种情况下，只有刑罚分配的比例是人为确定的，因此也是可以商讨的。而具体数额标准就不是主观设定的，而是根据案件的实际分布情况计算出来的。

以上确定贪污受贿罪的数额标准的公式，完全可以适用于其他数额性犯罪。在这种情况下，贪污受贿罪与其他犯罪在数额标准上也就没有必要强行追求平衡，而应根据各种犯罪案件的实际分布状态决定其数额标准。这样，我们就可以在定罪量刑数额的确定问题上摆脱仅凭主观想象的窘迫现状。

二、《解释》关于贪污受贿罪情节的规定

如前所述，《刑法修正案（九）》对贪污受贿罪采取了数额加情节的立法方式。具体而言，就是在规定数额较大的同时，规定有其他较重情节的；在规定数额巨大的同时，规定有其他严重情节的；在规定数额特别巨大的同时，规定有其他特别严重情节的。由此而形成数额与情节的互相搭配，对于贪污受贿罪的定

罪量刑具有重要意义。

在我国刑法中，情节通常是独立于数额的罪量要素。但现在越来越多的立法规定，将数额与情节并列，表述为数额较大或者有其他（较重、严重或者特别严重）情节。在这种情况下，其他情节就不是完全独立于数额的罪量要素，而是对数额标准进行补充的罪量要素。应该说，在我国刑法中，以“其他”为措辞的法律规定是极为常见的。这种规定，在刑法理论上称为概然性规定。从字面上看，与数额并列的其他情节，当然是指数额以外的、对于量刑具有重大影响的各种要素。但在这种财产性的犯罪中，只有个别情况下，可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据。例如，盗窃罪，除了数额以外，刑法将多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃作为入罪根据。但其他大多数犯罪，都还是要以一定的数额标准为基础，在此基础上，再设定一定的情节标准。《解释》对于贪污受贿罪的其他情节就采取了这种解释方法，即在一般数额标准的基础上，下降50%，然后设定一定的情节，以此作为其他情节的标准。

在以上《解释》对贪污受贿罪的情节解释中，贪污罪的其他情节和受贿罪的其他情节有相当一部分是重合的，只有少部分是受贿罪所特有的。并且，每个规定最后都有造成恶劣影响或者其他严重后果的兜底性条款。以下，对这些规定进行具体阐释。 1.贪污特定款物。《解释》将贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，规定为其

他情节。这是《解释》从贪污对象的角度对贪污罪特有的规定。上述《解释》所列举的款物是刑法中所谓特定款物，因其特殊性质而受刑法的特别保护。例如，我国《刑法》第273条专门设置了挪用特定款物罪，这里的特定款物就是指救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等款物。应当指出，我国《刑法》规定的挪用特定款物罪的挪用和挪用公款罪的挪用是两个不同的概念：前者是指违反专款专用的原则动用公款，但仍然属于公款公用的范畴。后者则是公款私用，具有侵犯公款使用权的性质。我国《刑法》第384条第2款明文规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。在以往的司法解释中，虽然没有明文规定，但因为特定款物具有特殊用途，关系到民生，因此，在司法实践中，对于贪污特定款物的犯罪，一般都会予以从重处罚。这次《解释》明确将贪污特定款物规定为其他情节，体现对特定款物的特殊保护，有利于惩治这些犯罪。

2.因特定违纪、违法行为受过处分。《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为贪污受贿罪共同的其他情节。由于我国立法采取定性加定量的立法方式，那些数额较小、情节较轻、未构成犯罪的贪污、受贿和挪用公款行为，一般会给予当事人党纪、行政处分。这不仅是对当事人的一种惩罚，而且也是一种警戒。如果当事人在受到党纪、行政处分以后，并不悔改，继续实施贪污、受贿犯罪，则应当受到较为严

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