陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(4)

厉的刑罚处罚。因此，《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为贪污受贿罪的其他情节。 3.犯罪前科。前科是指曾经因为犯罪受过刑事追究，我国刑法并没有规定前科制度，而只是对累犯做了从重处罚的规定。但在司法实践中，是否具有前科，往往对被告人的刑事责任具有较大的影响。因为具有前科往往意味着特殊预防的必要性增高，据此，《解释》将曾因故意犯罪受过刑事追究，规定为贪污受贿罪的其他情节，这是具有法理根据的。值得注意的是，《解释》将因故意犯罪作为前科的条件，如果是曾经过失犯罪，则不能成为贪污受贿罪的前科，这是考虑到故意犯罪具有较大的主观恶性和人身危险性，以此作为贪污受贿罪的前科，更具有合理性。 4.赃款赃物的用途。作为贪污受贿罪的对象的财物，也是贪污受贿罪的赃款赃物。被告人通过贪污受贿的手段非法获取赃款赃物，当然是为了利用这些赃款赃物。在大多数情况下，贪污受贿所得的赃款赃物一般会被用于个人消费、投资经营活动等合法事项。但也不能排除，将赃款赃物用于嫖娼、赌博、吸毒、买官或者非法经营活动等非法用途。基于打击下游犯罪的考虑，相较于将赃款赃物用于合法用途的犯罪，更有必要严厉打击那些将贪污受贿的赃款赃物用于非法活动的犯罪。因此，《解释》将赃款赃物用于非法活动的，规定为贪污受贿罪的其他情节。 5.赃款赃物的追缴。为了挽回国家损失，在侦查、审理贪污受贿罪的过程中，查明贪污受贿罪的赃款赃物的去向十分重

要。如果被告人不配合司法机关对贪污受贿罪的赃款赃物的追缴工作，往往无法追缴赃款赃物。为此，《解释》将拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的，规定为贪污受贿罪的其他情节。这里应当指出，并不是被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，就属于其他情节，关键还要看是否致使无法追缴这一后果。换言之，即使被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，但司法机关通过其他途径将款赃物追缴的，就不能认为具有其他情节。

6.索贿次数。我国刑法中的受贿罪可以分为收受财物和索取财物两种情形。其中，索取财物也简称为索贿。索取财物型的受贿被告人处于积极主动的地位，并且由于是利用职务上的便利实施的，因此，在某些情况下具有敲诈勒索的性质。这都导致相较于收受财物型的受贿罪，索贿型的受贿罪的不法和责任程度更高。因此，《刑法》第386条明确规定“索贿的从重处罚”。《解释》将多次索贿规定为受贿罪的其他情节，这是从受贿的手段、情节和次数上所做的规定。多次索贿必须同时具索贿与多次这两方面的内容。在认定索贿的时候，要看到索贿本身也有轻重不同的情节。例如，利用职务敲诈勒索就是情节较重的索贿，而利用职务上的便利，主动提出贿赂的要求，这是情节较轻的索贿。至于多次，一般是指3次以上，而且每次都应该是独立的受贿。如果对一个人索贿，分多次交付，笔者认为这仍然属于一次索贿而非多次索贿。当然，并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如

果基于不同的事由，在不同的时间，分数次向同一个人索贿的，还是可以认定为多次索贿。

7.贪赃枉法造成损失结果。受贿罪可以分为两种情况，一是受贿不枉法，二是受贿枉法。这里所谓枉法或者不枉法，是指在收受他人财物以后，为他人谋利益的行为是违背职责还是不违背职责。受贿不枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为没有违背职责。例如，他人在完全符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后按照规定为他人办理入学手续。在这情况下，虽然受贿是违法的，但受贿以后为他人谋利益的行为则没有违背职责。受贿枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为违背职责。例如，他人在不符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后违反规定为他人办理入学手续。在这种情况下，不仅受贿是违法的，而且受贿以后为他人谋利益的行为也是违背职责的。在某些受贿罪中，甚至还存在受贿以后为他人谋利益的行为又触犯其他罪名的情形。例如，国家工作人员在受贿以后，挪用公款给他人使用，该为他人谋利益的行为同时构成挪用公款罪。对于这种情形，《解释》第17条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第3章第3节、第9章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职罪数罪并罚。”这里的“刑法另有规定”，是指《刑法》第399条第4款的规定，即司法工

作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，同时又构成受贿罪，依照处罚较重的规定定罪量刑。由此可见，受贿枉法是一种较之受贿不枉法更为严重的受贿犯罪类型。为此，《解释》将为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，规定为受贿罪的其他情节。这里的为他人谋取不正当利益，就是受贿枉法。作为受贿罪的其他情节，不仅要求具备受贿枉法，而且还要求这种枉法行为造成公共财产、国家和人民利益的损失结果。

8.为买官而受贿。在现实生活中，吏治腐败现象最为人所不齿，也是刑法的惩治重点。为此，《解释》将为他人谋取职务提拔、调整的，规定为受贿罪的其他情节，对于惩治腐败犯罪具有十分重要的意义。

9.兜底规定。《解释》还按照司法解释的惯例，在贪污受贿罪的其他情节中，做了兜底性的规定，这就是“造成恶劣影响或者其他严重后果”。这一规定既适用于贪污罪，又适用于受贿罪。这里的恶劣影响是指无形的损害结果，而严重后果则有形的损害后果。

作为两种主要的的贪腐犯罪类型，贪污罪和受贿罪存在较大的共性的同时也存在不同之处。因此，在具体化贪污罪和受贿罪的“其他情节”之时，《解释》既有交叉，又有各自的特殊规定。这种设置方法，有利于对贪污罪和受贿罪的正确认定和处

罚。

陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释（下）

贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释（下）

三、贪污受贿罪定罪量刑的疑难问题

贪污受贿罪的数额和情节是《解释》的重点。除此以外，《解释》还对贪污受贿罪在定罪量刑中的某些疑难问题做了规定，以便对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。应当指出，这些规定主要是针对受贿罪的，只有个别问题涉及贪污罪。

（一）贿赂犯罪中的财物

在我国刑法中，受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象都被称为财物。对于这里的财物，在刑法理论上一般都做扩大解释，认为既包括有形的物品，同时又包括财产性利益，甚至认为包括非财产性利益。例如，我国学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例。值得注意的是，2008年11月20

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