陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(8)

以上若干个情节，对于死缓是更为有利的适用条件。

《解释》第4条第3款是对犯贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子的终身监禁的规定。《刑法修正案（九）》将终身监禁作为贪污受贿罪的死刑替代措施做了规定，这里的终身监禁并不是一种独立的刑罚方法，而只是死缓的一种执行方法。《解释》第4条第3款规定：“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期2年执行，同时裁判决定在其死刑缓期2年执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这一规定与《刑法修正案（九）》的表述基本相同，都是规定终身监禁是在判处死缓的时候裁判决定的，并且适用终身监禁的根据是犯罪情节。从逻辑上分析，在刑法对贪污受贿罪规定终身监禁以后，贪污受贿罪的死刑就不再像其他犯罪那样只是分为死刑立即执行和死刑缓期2年执行这两种情形，而是进一步细化为三种情形：（1）死刑立即执行；（2）死刑缓期2年执行并终身监禁；（3）死刑缓期2年执行。因此，适用死刑缓期2年执行并终身监禁的贪污受贿罪犯罪分子，其实是原本应当适用死刑立即执行的犯罪分子。考虑到终身监禁本身所具有的严厉性程度，对于贪污受贿罪终身监禁的适用也应当加以严格限制。从表面上看，对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现。对此，立法机关指出：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重

的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，不得减刑、假释。在立法上保留死刑的同时，司法实践中严格控制和慎重适用死刑的情况下，这一规定，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，符合宽严相济的刑事政策。”鉴于以上立法精神，在司法活动中就不能将终身监禁适用于原本就应当适用死缓的贪污受贿罪的犯罪分子。

2.贪污受贿数额的累计计算。贪污受贿罪是数额犯，其数额计算对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重大意义。贪污受贿罪不仅是数额犯，而且是累积犯，只有极个别犯罪数额是一次性的贪污受贿数额，绝大多数都是多次贪污受贿累计的数额。因此，这里存在一个对贪污受贿数额如何进行累积计算的问题。对于贪污罪，《刑法》有关于“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”的规定，但对于受贿罪并无此规定。当然，在司法实践中对于受贿罪的数额也是累计计算的。《解释》第15条规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。”这里涉及受贿数额的累计和请托之前的受贿数额的累计问题。

关于贪污受贿数额的累计计算，主要涉及对未经处理的

理解。这里的未经处理是指未经刑事处理还是也包括未经党纪、行政处理，需要进一步讨论。对于贪污罪的未经处理。立法机关认为是指两次以上的贪污行为，以前既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理，追究责任时，应当累计计算贪污数额。这一理解应同样适用于受贿罪的数额累计计算。

除了贪污受贿罪的数额累计计算以外，《解释》还对国家工作人员长期收受他人财物，有些收受财物的行为发生在请托之前的情形做了规定。对于发生在请托之后的收受他人财物行为当然应当认定为受贿罪。那么发生在请托之前的收受他人财物的数额是否应当累计计算呢？对此，《解释》谋取规定应当累计计算。因为请托前后的收受财物行为是一个具有连续性的整体，不能分割开来看而是应当整体评价为受贿行为。当然，《解释》对发生在请托之前的收受财物的数额做了某种限制，即只有1万元以上才累计计算。如果不满1万元，则不予累计计算，这主要是考虑了人情往来的因素。

3、对贪污受贿罪的经济处罚。贪污受贿罪具有财产犯罪和经济犯罪的某些特征，因此，在对贪污受贿罪进行处罚的时候，不仅要科以人身处罚，而且要科以经济处罚。《刑法》第383条对贪污受贿罪规定了罚金、没收财产等经济处罚措施。由于我国《刑法》总则对罚金的具体数额没有规定，加之《刑法》第383条对贪污受贿罪的罚金数额也没有规定，这对司法实践正确适用罚金刑造成一定的困难。为此，《解释》第19条第1款对贪

污受贿罪的罚金数额做了以下规定：“对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。”在此，《解释》对贪污受贿罪的罚金数额规定了一定的幅度，在此幅度内，法官可以根据贪污受贿案件的具体情节，进行酌情裁量。

这里应当指出，犯贪污受贿罪所判处的罚金和对贪污受贿的赃款赃物进行追缴是两个不同的问题，不能混淆。《解释》第18条对贪污受贿罪的赃款赃物追缴问题专门做了规定：“贪污受贿犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”因此，对于贪污受贿的赃款赃物进行追缴，应当依法进行，它与对贪污受贿罪的经济处罚不能混同。

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