陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(7)

如果没有这种共谋，则国家工作人员不构成受贿罪，但特定关系人可以单独构成利用影响力受贿罪。除了以上两种界限较为明确的情形以外，还存在着这种情况，即特定关系人事先并没有与国家工作人员共谋，其利用国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人的财物，但在收受财物以后告知国家工作人员，国家工作人员知道以后并没有退还或者上交，对此应当如何处理呢？《解释》明确规定，在这种情况下，应当认定国家工作人员具有受贿故意。因此，对于国家工作人员应当以受贿罪论处，与此同时，特定关系人也应当以受贿罪的共犯论处。当然，如果国家工作人员直至案发并不知情，则国家工作人员没有受贿故意，不能认定为受贿罪，对于特定关系人应当以利用影响力受贿罪论处。由此可见，《解释》的以上规定，对于正确认定国家工作人员的受贿罪以及正确划分受贿罪共犯与利用影响力受贿罪之间的界限具有重要意义。

（四）贪污受贿罪的赃款赃物去向

对于一般犯罪来说，赃款赃物去向不会影响犯罪的性质，只是对量刑具有一定的影响。但在贪污受贿罪的司法实践中，却经常讨论贪污受贿的赃款赃物用于公务开支或者社会捐赠，是否构成犯罪的问题。例如，一日，李某（系张某同学）找到张某（系某市政府领导）请求张某帮助其子李某某找工作。起初张某以工作忙没时间为由推脱，李某见状找到张某以“张某帮李某某找工作辛苦了”为由送给张某10万元“辛苦费”，后张某将李某

之子李某某安排进入自己分管的二级单位工作。事后，张某将收受李某的10万元“辛苦费”全部用于公务支出并由相关票据证明。关于张某的行为的性质，存在以下两种观点：第一种观点认为，根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《意见》第9条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，行为人虽然具有非法收取了他人财物的行为，但是没有非法占有他人财产的故意，将收受的财物及时退还或者上交并未实际占为己有，不是受贿。在本案中，行为人张某虽然实施了收取他人财物的行为，但是其没有非法占有财物的故意并将收受的财物用于公务支出，其并没有实际占有收受的财物。故本案中，张某的行为不构成受贿罪。第二种观点认为，根据受贿罪犯罪形态既未遂的标准来判断，行为人在收受他人财物并将财物置于自己实际控制之下的那一刻开始受贿过程已经完成，受贿行为已经侵害了国家工作人员的职务廉洁性，行为人的行为已经构成受贿罪。至于受贿款物的用途问题只是受贿人对受贿款物的事后处理方式而已，不影响受贿罪的成立。故本案中，张某利用职务便利、收受他人财物，行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，应当追究其受贿罪的刑事责任。在本案中，讨论的重点是被告人张某的行为是否属于及时上交的问题，其中一种观点就认为如果属于及时上交没有个人占有，则不构成受贿罪。这种观点并没有得到司法机关的认同，此类案件在司法实践中一般都认定为受贿罪成立。贪污罪也是如此。

事实上，《解释》第16条也明确规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”然而此时，面临的问题是，如何协调《解释》第16条的规定和上述《意见》第9条规定的关系。对此，我们注意到，根据《解释》第16条规定的是，只有当国家工作人员出于贪污受贿的故意，非法占有公共财物或者利用职务上的便利收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支或者社会捐赠，才不影响贪污受贿罪的认定。与之相对，或许我们可以将《意见》第9条的规定理解为，行为人虽然收受了财物，但是不具有受贿故意的情形。因此，如果在占有公共财物或者收受他人财物之前，就具有用于公务开支的意思，例如，在现实生活中较为常见的国家工作人员为规避财务制度，利用虚假发票套取公款用于公务开支，就应该否定存在贪污或者受贿的故意。这种情形下，国家工作人员在套取公款之前，已经明确是为了用于公务开支而非个人占有。故其行为就不属于贪污的性质，不能认定为贪污罪。收受他人财物之前，就已经明确不是个人收受，而是以赞助给单位等名义收受，则同样也不能认定为受贿罪。

上述张某受贿案，首先，应当查明在收受他人财物之际是否具有用于公务开支的意思。如果其收受财物的时候就具有用于公务开支的意思，则其行为不属于受贿，而是单位的不正当收

入，甚至在某些情况下可以构成单位受贿罪而非个人受贿罪。至于用于社会捐赠，情况较为复杂，这里存在一个捐赠的名义问题。在贪污的情况下，如果以单位名义捐赠，则是滥用职权的问题。只有贪污公共财物，以个人名义捐赠，才不影响贪污罪的成立。在受贿的情况下，只有要求他人以国家工作人员的名义捐赠，才不影响受贿罪的成立。如果是以他人名义捐赠，则国家工作人员不能成立受贿罪。例如，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人送给国家工作人员10万元表示感谢。国家工作人员要求他人以自己的名义将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金。这一行为构成受贿罪，属于在受贿以后对赃款的处置。但如果国家工作人员要求他人以其单位或者个人的名义，将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金，则不能认为国家工作人员构成受贿罪。 （五）贪污受贿罪的刑罚适用

贪污受贿罪的刑罚适用，关系到对贪污受贿罪的惩治。《解释》多个条款涉及贪污受贿罪的刑罚适用问题，需要从刑法理论上加以解读。

1.贪污受贿罪的死刑适用。《解释》第4条第1款规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”根据这一规定，贪污受贿罪适用死刑，必须具备以下四个条件：一是数额特别巨大，二是犯罪情节特别严重，三是社会影响特别

恶劣，四是给国家和人民利益造成特别重大损失。只有同时具备这四个条件，才能适用死刑。由此可见，《解释》对贪污受贿罪的死刑设立了极为严格的适用条件。贪污受贿罪从性质上说是一种非暴力犯罪，它与暴力犯罪相比，法益侵害程度还是要小一些。因此，在严格控制死刑的背景之下，贪污受贿罪的死刑还是要加以限制。因此，《解释》对贪污受贿罪设立十分严格的死刑适用条件，是完全正确的。对于贪污受贿罪来说，其死刑适用不能仅仅根据数额十分特别巨大，还要考察是否存在特别严重情节和特别恶劣社会影响，尤其是要考察是否给国家和人民利益造成特别重大损失。只有经过以上各种因素的综合考察，才能最终确定对某一犯罪人是否适用死刑。

《解释》第4条第2款对贪污受贿罪的死刑立即执行与死刑缓期执行之间的界限做了规定，指出：“符合前款规定情形的，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期2年执行。”《解释》前款规定是对于贪污受贿罪的死刑适用条件的规定。根据死刑执行方法，我国刑法规定的死刑可以分为死刑立即执行和死刑缓期执行。对于贪污受贿罪的死刑适用也是如此。在本款中，《解释》明确地规定了适用死缓的条件，包括自首、立功、坦白和退赃，以及减少、避免损失结果发生等情节。当然，这不意味着这些情节必须同时具备，而是只要具有其中之一，就可以适用死缓。当然，如果同时具有

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