《民法分论》笔记(3)

[B] 登记为公法上的行为 。

2、物权行为在法律行为体系中的地位 （二）物权行为的无因性

1、问题的 提出

2、物权行为的无因性及当事人之间的权利义务关系 （1）物权行为无因性的前提——物权行为的有效成立 （2）有因主义与无因主义

〖1〗有因主义：物权行为的效力为其原因行为（债权行为）所决定，即债权行为的不成立、不生效力、被撤消或无效的，其物权行为随之相同命运。

〖2〗无因主义：物权行为的效力不为其原因行为（债权行为）所决定，债权行为的不成立、不生效力、被撤消或无效的，物权行为不受影响，仍然发生物权变动的效果

（3）无因性对相对人及第三人利益的影响 无因性对相对人利益的影响 无因性对第三人利益的影响 3、物权行为无因性的相对化

（1）物权行为理论独立性及无因性的评价 〖1〗利处

①法律关系明确，易于判断 ②有助交易安全

③物权行为的必要性：抵押权的设定等行为发生之际，即以为权利的实现，无所谓履行问题，与债权行为完全不同；从负担行为（债权行为）与处分行为（含物权行为）看物权行为存在的必要性

④民法的高度技术性、体系性，及非法律人平行评价； ⑤大陆法系立法例的普遍性

〖2〗弊端

① 过分技术性，难于理解

——物权行为理论凌辱现实生活：一个买卖关系，有一债权二物权的契约关系；

② 物上请求权人沦为债权请求权人，对出卖人的保护失衡；

——承认独立性及无因性，则买卖合同未成立、无效或撤消，卖方沦为债权人。

③ 善意取得制度足以保护交易安全，以此保护交易安全，似乎多余。 （2）对物权行为无因性的相对化

〖1〗共同瑕疵。如，欺诈、胁迫

〖2〗债权行为为暴利行为，对物权行为产生效力影响

〖3〗意思表示内容错误之关于人的资格或物的性质的错误。

〖4〗条件关联。将当事人的意思解释为使物权行为的效力系于债权行为存在。债权行为有效存在，物权行为才能有效存在，如，买卖合同。 四、物权变动的公示与公信

（一）不动产物权变动的公示与公信 （1）公示

〖1〗公示的必要性

物权的绝对效力 避免第三人遭到法律关系不明确的损害 须有辨认的表征 公示方法

〖2〗登记，不动产物权公示方法。不动产物权变动的生效（或对抗）要件。 （2）公信

登记外观的绝对的和真正的公信力。 （二）登记制度

1、登记的意义（制度价值）

（1）令不动产物权的变动可不交付占有标的物为要件 （2）根据登记的先后确定权利的顺序及效力

2、登记的性质——国家权力的作用，为公法上的行为。因此：

（1）登记为物权变动的生效（或对抗）要件，而不是成立要件，登记不是私法上法律行为的构成部分；

（2）物权行为不成立、无效、或被撤消时，登记的效力不受到影响，只能依法请求涂消。 3、登记的种类 （本登记与预告登记） 4、登记的效力

信赖第三人的绝对效力 （深房字第0059524号案） （二）动产物权变动的公示与公信 1、公示方法： （1）原则：交付

（2）例外：动产抵押，则须登记。 2、采交付的理由：

（1）实际管领与法律权利的关系

（2）权利须占有的一般观念，反之，占有推定权利的存在 （3）采取交付与登记的成本分析

“收集与记录信息的成本”与“降低损失风险的收益”比较 3、交付的种类 （1）现实交付

（2）观念交付——不伴随现实的表征，简便，但不能充分现实物权的归属，公示力弱。 ① 简易交付，受让人占有动产，于让与合意时，即生效力的规定。

② 指示交付（返还请求权的让与），让与人可以对第三人之动产返还请求权让与受让人，以代交付。

③ 占有改定，让与动产物权而让与人仍继续占有动产的，让与人与受让人之间得订立合同，使受让人因此取得间接占有，以代交付。 第2章 所有权 q 所有权通则 q 不动产所有权 q 动产所有权

第1节 所有权通则

一、所有权的意义、功能和保障 （一）所有权的意义 1、全面支配

（1）积极权能：占有、使用、收益、处分 （2）消极权能：排除他人的干涉 2、法律限制

（二）所有权的宪法保障

1、所有权的地位：财产权的核心

2、所有权制度的宪法保障令私法的存在获得一般的保障。 （1）私有财产神圣不可侵犯 （2）我国宪法

12A-1P：社会主义的公共财产神圣不可侵犯；

13A-1P：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。 2P：国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。 二、所有权的内容及限制 （一）所有权的内容 1、积极权能

1）占有：物的使用、收益、以占有为必要；

2）使用：依据物的用法，不毁损其物或变更其性质，以供生活上的需要。 3）收益：指收取物的天然孳息及法定孳息。 4）处分：广义解释。包括：

事实上的处分——指有形地变更或毁损物的本体，如，拆除围墙；

法律上的处分——包括债权行为（租赁、买卖）和物权行为（所有权移转、抛弃、担保物权的设定）。 2、消极权能

排除他人干涉。所有权作为绝对权的特色。排除方法为所有人物上请求权。 （二）所有权的限制

1、私法上的限制：为保障个人利益。包括： （1）关于权利的行使：

〖1〗禁止权利滥用；〖2〗诚实信用； 〖3〗自卫行为（私力救济）如，紧急避险

（2）关于相邻关系（详见后） （3）其他限制

〖1〗第三人物权的限制：如，地上权对所有人收益权能的限制

〖2〗当事人订立禁止所有权受让人处分所有权或其处分须经监督的特约。 【1】不违反公益；【2】协议有效；【3】不能对抗善意第三人 2、公法上的限制

三、基于所有权而生的请求权

（一）所有物返还请求权（通则134A 返还财产） 1、构成要件

（1）请求权的主体为所有人 注意：

〖1〗共有人对于第三人可各自就共有物的全部为本于所有权的请求权； 〖2〗登记名义人为请求权的主体 （2）相对人须为无权占有人

〖1〗占有人：现在占有之人；包括直接和间接占有人；

〖2〗无权占有人 【1】无权占有

所有人向占有人请求返还其物，须占有人无权占有或侵夺其物。 A、侵夺其物，指，违反所有人的意思而取得其物。 B、无权占有，指，无正当权源而占有其物。

关于有权占有，指，有正当权源的占有，包括： （A）基于物权的占有 （B）基于债权的占有 例

A的名画被B盗窃，出售与恶意的C，C将画寄存与D，D交给店员E保管。 A返还请求权的相对人为C（间接占有人）和D（直接占有人）； B非现在占有人；

E为D的占有辅助人，而不是所有物返还请求权行使的对象。 例A售房屋与B，已经交付，但没有办理所有权移转登记。 如B的登记请求权罹于消灭时效，法律效果：

——A不得主张B为无权占有（基于债权的占有），

如A在B的登记请求权罹于时效以后其将该屋出售与C，并办理了所有权移转时， ——C可对B主张无权占有，请求返还该物。 2、法律效果

（1）占有物的返还，所有人可向占有人请求返还其物； （2）对直接占有人为物的返还； （3）对间接占有人的返还请求权

（二）所有权妨害除去请求权 （所有物保全请求权） 1、构成要件 （1）妨害

以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。（通则134A 停止侵害、排除妨碍） 阻碍或侵害所有权的类型 妨害和损害的区别 妨害的不法性

妨害须违法，所有权人才能排除之。

否则负担忍受义务，由妨害者负担（容忍）举证责任。 忍受义务包括：

【1】基于法律的规定，如，紧急避险、相邻关系等 【2】基于定限物权，如，地上权对所有权人的限制 【3】基于债权，如，承租人权利。 （2）请求权的当事人

〖1〗请求权的主体为所有人 〖2〗请求权的相对人

【1】行为妨害人，指依据自己行为对他人所有权为妨害的人。

【2】状态妨害人，指持有人或经营某种妨害他人所有权之物或设施的人（对造成妨害之物或设施有事实上的支配者），不限于该所有物或设施的所有人，包括占有人。 2、法律效果

（1）措施，排除妨害。如，拆除违章建筑、清理丢弃的垃圾、涂销登记等

（2）妨害除去请求权不是损害赔偿请求权，所有人不能主张恢复原状，只能请求除去妨害因素。属于给付之诉。

（3）妨害人应负担除去的费用。

（三）所有权妨害防止请求权（所有物保全请求权）

1、所有权妨害防止请求权，指所有人对于有妨害其所有权的可能时，有权请求防止。如， 2、《民法通则》134A 消除危险 四、所有权的时效取得 （一）时效取得制度的功能

（1）维持一定事实继续达到一定期间而建立的新秩序 （2）尽快确定当事人之间的法律关系

（3）排除因时间经过导致的举证责任的困难 （4）权利缺陷经时效而治愈，利于物尽其用

（二）动产所有权的时效取得 1、基本构成要件 1）占有

（1）自主占有，出于所有的意思（基于占有的推定，无须占有人举证）对于物有事实上的管领力。

（2）和平占有，非以强暴、胁迫取得或维持占有。

〖1〗如取得占有出于强暴胁迫，维持占有是和平的，则从强暴胁迫情事终止时，为和平占有。

〖2〗取得虽出于和平，但以强暴胁迫维持的，变为非和平占有。 （3）公然占有，非以隐藏秘密的方法为占有。

2）期间的经过 （草案66A）

（1）以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人的动产的，取得所有权；

（2）占有之始，为善意（不知，事实性判断）并无过失（注意义务，合法性判断）的，为5年。

3）他人之物

（1）应为可转让物；（2）可为共有物。 2、时效取得未经中断 1）时效中断的事由

（1）占有人自行中止占有；如，抛弃

（2）不以所有的意思而占有；如，承认物主的所有权 （3）占有被他人侵夺而没有依法回复，如，被盗 （4）取得时效最后6个月发生不可抗力；

（5）其他，如，违背构成要件、所有人依据请求或起诉行使其权利时，取得时效进行的中断。

2）时效取得的中断效力

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