我国国有企业公司法人治理结构的制度创新(3)

　　对独立董事的报酬决定权和考核权归属问题也很重要，它关系到独立董事是否真正独立和对谁负责。如果由董事会决定，毫无疑问，独立董事将听命于董事会而成为其附庸；如果由股东会决定，则独立董事将成为大股东的利益代言人；如果由独立董事自己决定如何进行业绩考核和报酬支付，那么显然是“监督者自我监督”，也无法实现独立董事制度设计的初衷。在独立董事、董事会和股东会进行的三方博弈中，最佳的方案是利益平衡和相互制约。笔者以为，国有公司董事会下设的薪酬委员会负责进行独立董事业绩考核和薪酬方案提议，该委员会中外部董事所占的比例应不少于三分之一。独立董事所提方案由董事会审议，最终由股东会(国有独资企业则由国有资产管理部门)通过。董事会审议该薪酬支付方案时，如有异议，可要求薪酬委员会予以说明，没有正当理由不得随意否决。在该薪酬方案涉及某个具体的外部董事时，其本人应回避。 
　　(三)外部董事的责任限制。外部董事责任，是指外部董事因未尽善良管理注意义务和诚心忠实义务而给公司带来损害时对公司所负的赔偿责任。在我国的法律机制中，董事法律责任一般包括董事的行政责任、民事责任和刑事责任三种。此处不讨论董事的行政责任和刑事责任，仅限于民事责任。要合理判断独立董事的责任问题，出发点是独立董事是否尽到了忠实义务和注意义务。忠实义务禁止独立董事为了个人利益而牺牲公司利益或者放弃公司的最大利益而追求个人利益最大化。注意义务则是董事(包括独立董事)作为全面负责公司业务的决策控制者对公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式作为一个普通谨慎的人专注于从事公司经营决策和业务监督。违反了忠实义务的责任承担，对外部董事和内部董事没有本质区别，因为忠实义务的违反一般是董事从事了损害公司利益的故意行为，从行为本身即可以进行过错的判断。而违反注意义务，则要根据外部董事的具体行为、外部董事所掌握的信息、外部董事作出或不作出一定行为的具体场合等等，判断其有没有过错。相对于内部董事而言，对外部董事注意义务的要求要低一些。原因在于：外部董事作出独立判断所依据的信息主要来源于管理层，而管理层可能故意提供不完全、不真实的信息。由此导致独立董事的决策判断失误而给公司造成损害，显然不能要求他与内部董事承担相同的法律责任。其次，外部董事不可能像内部董事一样有充足的时间投入到公司信息的详细了解和全面掌握上，而且其报酬一般比内部董事要低得多，如若要求法律责任内外一致显然有失公平。 
　　笔者以为，对外部董事的责任限制，可以作以下具体安排：第一，在具体的外部董事被提起诉讼时，其承担对公司、股东或者债权人等的赔偿责任应当贯彻过错责任原则，要由原告方举证证明外部董事对相应的损害有过错，而且作为抗辩事由，独立董事已经尽到注意和勤勉义务即可免责。第二，在非出于故意的外部董事不履行职责或不合适地履行职责的情形下限制外部董事的赔偿范围，具体来说，此种情况下外部董事赔偿范围以其所获得的报酬和实际利益为限。第三，应当由公司为外部董事投保公司董事及高级职员责任保险。这种保险责任是在公司董事及高级职员在行使职权时，面临因过错行为导致第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任，公司董事及高级职员将面临的风险转移给商业保险公司承担，由保险公司按照保险合同约定来承担经济赔偿责任。作为外部董事的责任保险，应当强制性地要求国有公司为外部董事投保。通过这些具体制度的安排，外部董事的责任得到合理限制，这将有利于在我国现实国情下，充分发挥外部董事这种稀缺的人力资源的专业知识优势和特殊技能潜力，为国有企业的顺利改制和健康发展作出贡献。 
　　三、外部董事制度创新的相关机制配合 公司法人治理结构是一个多层次有机构成的系统工程，其组成成分之间相互作用，牵一发而动全身。因此，以外部董事制度创新作为推动国企公司治理结构完善的有效手段，离不开公司制度相关机制的配合。 

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