法条主义、民意与难办案件(11)

    许霆案的处理就体现了这一模式。一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。而当法律没有紧急出口之际，这种难办案件则可能促使或推动相关立法机关立法或修法的行动。这样一个过程不仅保证法院首先严格执法，恪守一审法官循法办事的法律美德，而且在法官必须有所创新之际，他们也可以以我为主地主动吸纳、运用在社会和法学界讨论中形成的共识、相关思路和必要信息，使重审判决建立在一个凝聚了足够社会共识和学术共识的基础上，最后通过必要的司法程序加以确认。这种制度进路强调各级法院恪守自己的制度角色，充分运用各级法院法官的智慧，充分利用法定程序来发挥整体司法制度的作用，以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意。
    这一过程是吸纳民意的过程，却不是简单地对民意的妥协。它既是各级法院和法官不断从民意中吸纳相关信息作出合理判断(以及规则调整和创制)的过程，因此也一定需要而且更可能有效运用和整合教义分析和法律技能。教义分析和法律技能是这一决策过程中不可缺少的一部分，尽管不再是决定性的。决定性的是司法过程对各种相关信息的吸纳，是各层级法官的教义分析，司法技能的运用，特别是上诉(二审或终审)法院的政策性考量和政治性判断的共同作用。它不仅仅受制于个别法律精英(特别是出庭律师)的教义分析和法律技能，相反，整个社会中的法律精英(法官、律师和法学人)会由此强化了对民意的理解和吸纳。
    如果这一模式成立(尽管还是雏形)，那么它会有助于促成中国政治制度和政治法律文化的转变。例如，一审严格执法的结果不合理，有可能打破立法机关的惰性，促使立法机关或细则制定机关及时回应一审法官的需求；或是促使二审法院甚至最高法院理解和关注一审法院的困难处境，关注以民意方式表现出的社会共识。从这个角度看，许霆案的一审和重审其实是一个司法共识凝聚的过程。
    要保证这一过程真正有效运作，还要一些必要条件。第一，相关的党政机关甚至高层级法院都应尽可能如同在许霆案中一样，至少是如同许霆案中看起来那样，在这个诉讼程序尚未完成时，不要干预或指示法院的一审、二审或重审判决，要尽可能通过这个司法程序来完成这个民意辨认、凝聚和吸纳过程。(46)这需要时间和耐心。第二，这还要求二审法院逐步转换功能，要把关注点更多放在法律问题上，而不是如同今天中国常规的二审实践那样，往往更多重复关注了一审法院关注的事实问题。这将变“二审”为真正意义的“上诉审”。充分发挥上诉审的政策协调功能和法治统一保障功能，有深刻的制度意义。这意味着，在许霆案二审中本不应有所谓“事实不清、证据不足”的问题。广东高院发回重审在外观上是一种“卸责”，把烫山芋扔给了广州中院。从法理、司法原理和法律上看，对这种事实清楚的案件，广东高院不仅可以，依据法律也完全应当改判，(47)由它诉诸例如《刑法》第63条第2款，基于许霆案事实对援引这一款作出充分说明，就像它在重审裁定书的论证一样，并报告最高法院核准；这样一个过程会更有效率，节省司法资源，而且增加了二审司法的权威性，并解脱了一审法院的尴尬。第三，相应地，这也要求法律界、法学界乃至媒体和民众也要逐步转换思维，要充分理解一审法院和法官的制度角色和法律定位。只要一审判决不是在案件事实上——无论因何原因——出了重大偏差，适用法律基本正确，那么即使判决看上去不那么合情理，也要有耐心等待二审法院对法律问题的处理。要允许司法的“试错”。第四，上级法院必须充分理解和体谅处于风口浪尖的一审法院法官的艰难，这要求法院系统改变目前有点偏颇的“错案”标准，不再简单以个案判决是否符合民意，或有多少被改判来判断一审法院和法官的绩效。

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