(22)就直觉而言,许霆“盗窃”17万的数字都不是人们中最看重的此案因素,这不过是可以借助的法律根据;最重要的是他“取款170次”的行为,这太机会主义了。
(23)一个比较完整的概括,请看赵秉志、张心向:“刑事裁判不确定性现象解读——对‘许霆案’的重新解读”,《法学》2008年第8期,页41-42。
(24)高艳东,见前注(19)。
(25)其他学者还提出了几种可能的罪名(可参看赵秉志、张心向,见前注(23),页42-43);但这些观点若是作严格的教义学分析,都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦(可参看陈兴良,见前注④)。而且为什么要寻求其他罪名呢?我的一个猜测是,依据这些罪名,无需诉诸《刑法》63条就可以判许霆相对低的刑罚。
(26)陈兴良,见前注④;又请看,“张明楷教授分析的许霆案,”http://blog.edu1488.com/u/30/archives/2008/1165.html。
(27)陈瑞华,见前注②。
(28)贺卫方,见前注⑦。
(29)《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条:“盗窃金融机构,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等……不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”
(30)张明楷,见前注(20);参见游伟:“许霆盗窃案设计的法律关系梳理及反思”,《法律适用》2008年第9期,页10-11。
(31)Brown v. Allen, 344 U. S. 443(1953), at 540(Jackson, J. concurring).
(32)贺卫方,见前注⑦。但这也反映在贺的其他著述或演讲中,包括他的关于法袍和法槌的一些司法建议。
(33)Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003.
(34)陈瑞华,见前注②。
(35)参见贺卫方:“许霆再上诉已无意义”,载《南方都市报》2008年4月17日,版A10。
(36)参见陈瑞华:“我们从许霆案中反思什么?”,载《南方周末》2008年4月3日,A4法治版。
(37)相关文章,可参看,贺卫方:“不走回头路”,载《经济观察报》2008年7月16日;陈忠林:“中国法治——应该怎样向前走”,载《经济观察报》2008年7月21日,第39版;张千帆:“司法大众化是一个伪命题”,载《经济观察报》2008年7月26日;何兵:“司法民主化是个伪命题吗?”载《经济观察报》2008年8月28日;龙卫球:“司法是要‘职业化’还是‘民主化’?”,载《检察日报》2008年9月11日,第3版。很有点讽刺意味的是,主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业化的问题;这在逻辑上弱化了其主张,尽管实用主义上看来可能强化了其主张的社会力量。针对许霆案的有关民意的更系统的学理分析,还可看,顾培东:“公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考”,《中国法学》2008年第4期,页167以下;又请看吕方:“大众的法律意识与法官的职业思维——以许霆恶意取款案为研究范本”,《法律适用》,2008年第9期,页13以下。
(38)有关这一说法的来历,请看,“别拿执行率和老百姓说事”,载《南方都市报》2008年4月11日,页A09。全部表述为“对待判不判死刑的问题,王胜俊谈到三个依据。‘一是要以法律的规定为依据;二是要以治安总体状况为依据;三是要以社会和人民群众的感觉为依据’。”但《人民法院报》、《法制日报》均没有类似的报道。如果仅就这段媒体概括或转述的文字而言,“三个依据”的表述不够准确,司法实践中也不可行。但如果不是死扣字眼,意思是明白的;并且我认为是正确的政治性判断,也是各国法治的实际状况和经验。司法当然要首先依据法律,但完全不考虑治安状况,不考虑人民群众的感受,必定是法条主义和教条主义。还值得注意的是该报道中一句没有得到足够社会关注的话,“王胜俊也指出,对于确实有从轻情节的,也要敢于从轻判处。”这至少在时间上看似与许霆案的争议是有关系的。
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