法条主义、民意与难办案件(7)

    贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。”(28)这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决问题的办法却走了陈瑞华教授的路子——“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商榷性修辞予以弱化的贺的建议与陈也基本相同：1、认为ATM是否属于“金融机构”大有文章可作；法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗窃。2、建议以ATM有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及3、多年前规定的“特别巨大”标准不应在此案适用。
    至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无法盗窃的。(29)受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是可以纳入量刑考量的一个从轻情节。(30)多年前的“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是“王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。
    热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和程序，但恰恰因此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错，直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任；而且也表现在他们对司法制度有意无意的天真和混淆，似乎广州中级法院法官只要像美国联邦最高法院伟大的大法官马歇尔、霍姆斯、卡多佐那么雄辩，善于推理和论证，就可以在一审判决中大大减轻对许霆的处罚。但法系、国家都不同，法官的位阶也不同。他们忘了另一位伟大的美国联邦最高法院大法官杰克逊的实话，“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”(31)司法关涉智力，但更关涉权力。
    当执着和偏爱法律论证和推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际，这就是另一种法条主义。尽管说贺卫方教授法条主义，这对法条主义和贺教授都是一种“亵渎”或至少是“名誉侵权”，但贺卫方教授马上就以生动有力的表达扶持了我：“在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样……一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”。(32)谢谢了，只是我不知该不该把这话当真。如果这就是贺卫方教授的理想法官，那么他就不应当批评中国司法的历史和体制限制，他就应当高度赞扬许霆案的一审法官了。但这样一位理想法官又怎么可能有效展开他倡导的法律推理和论证呢？自动售货机在什么意义上能说是独立的呢？好东西太多了，贺教授看来有点眼晕了。但这也再一次表明法条主义的严谨和逻辑只是表面的，它甚至不能让贺卫方教授看清自己到底要什么，中国司法到底要什么，许霆案中的法官需要什么。

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