法条主义、民意与难办案件(12)

    这都是外部条件。一审法院内部也可以在现行制度框架内有所动作。遇到诸如许霆案这类合法不合情的难办案件，一审法院应更多依据法院组织法和诉讼法的相关规定，尽可能发挥审判委员会的功能，以减轻法官在发表了合法不合情、合法不合理的判决后可能面对的巨大社会压力。审判委员会的集体决定一般说来会较快引发二审法院和上级法院审判委员会的关注和反应。在许霆案中，一审法院是否利用了或在什么程度上利用了审委会，并不清楚。
    经历了这样一个过程，即使结果看似民意的胜利，法院在民意面前还是有了更大的自主和回旋余地。
    七、结语
    对本文的观点做一个概述，并挑明一些隐含的寓意。
    首先，本文讨论的是难办案件，而不是司法中更为大宗和日常的常规案件。大量常规案件都应当也可以通过教义分析、法律论证推理比较简单地解决。因此，本文批评的教义分析和法律论证推理一定是司法中最常用的基本工具。
    其次，政治性判断和政策考量不可避免。司法永远都会遇到一些难办案件，即使教义分析和法律技能仍然发挥重大作用，但它们独自不足以有效回应难办案件。包括理解和吸纳民意的政治判断和政策考量不可避免，并且必要。即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释，在难办案件处理中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。法官在判决书中一般不展示这些判断，但这不意味没有这些判断和考量。法学人必须有更深邃的眼光，看到判决书和判决背后的因素，努力予以描述和解说。养成这种眼光不是为了抛弃教义分析和法律推理，而是为了更有效地推动法学发展，培养更杰出的政治家/法律人，有利于理解和完善司法制度，有利于促进中国法治与民主的发展。
    第三，这意味着，除了法条主义视角外，法律人还要始终坚持一种制度眼光来考察司法。这包括在整个中国政治制度中理解司法，也要在整个中国政治民主发展进程中来理解司法，以及在整体司法制度和程序中理解难办案件的处理。对难办案件中的法官的两难和压力有足够的理解，甚至对他们的差错有某种程度的宽容。法官并不是事先装备好了等待难办案件的来临，而是同我们一样(尽管装备了更多的教义分析和法律论证的武器)突然遭遇难办案件。他们不仅是普通人，并且受制于制度角色，因此可能出错，甚至因制度角色而只能“将错就错”。要把对正确判决的期待从个体法官和单一法院转到司法制度甚至民主立法的制度上来。这就是司法制度的意义，甚至也是民主制度的意义。
    第四，民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依据法律，否则就可能从根本上背离法治。吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳，更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。在这个意义上，拒绝民意不仅政治上不明智，司法上很有害，而且在法律思维上也是封闭和不求上进的，是另一种法条主义。
    第五，要善于总结中国的经验，而不仅仅用外国做法来批评中国。要把那些还不完善、过于粗陋甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。
    附录：许霆案提出的刑法理论和实践以及法律制度问题
    许霆案的决定其实是一个在制度和法学理论层面上——并且不限于刑法领域——都非常重要的甚至可能是影响深广的决定。难题其实没有结束，而是刚刚开始。至少有以下几个问题，值得学界讨论，并可能影响刑法实践。

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