法条主义、民意与难办案件(3)

    公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量，并非不明智立法的结果。
    也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重，97《刑法》第63条第2款开了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自97《刑法》颁布以来，还无人使用。(13)这看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，(14)其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看，反映了法律的驯顺—— 一种法治的美德。(15)如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠覆罪刑法定外，最高法院(以及各高院甚或中级法院)将不堪重负；(16)一定会引发腐败；或引发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用，后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。
    具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法63条有语境化的合理性。从法条文字上看，63条第2款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准(注意一审与重审法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者已经有了)。相反，援引这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181条和《人民检察院刑事诉讼规则》397条第3项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑；一审法官很难用重审时已获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解；一审结果有可能更糟——不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。
    另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象——法院内部的非正式请示和批示制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境是非常不同的，后者都是站着说话的人。
    以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这至少是一个“不错”(字面含义)的判决；是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审判决“错了”。
    这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”；(2)他们同样是“先定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。
    因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人已经作出了三种积极的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场(只有表态，没有分析)的尴尬现象。容我一一分析。
    三、法律教义学
    首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。”(17)在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人——无论是律师还是学人——都诉诸了各种法律的教义分析(主要是犯罪构成)，试图以减轻刑罚甚或宣判无罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为；(18)或主张严格的罪刑法定(主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析——为确保罪刑法定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析(主要仍然是犯罪构成分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚(比盗窃罪)大大减轻的“侵占罪”或其他罪。(19)更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应当诉诸《刑法》第63条第2款减轻处罚；(20)这种观点最终获得了司法的认可。(21)

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