“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准(2)

　　二、正确理解裁量基准的制度功能 
　　从时间上看，我国行政法学对裁量基准的理论关注要晚于裁量基准的制度实践。目前，这种源于行政处罚领域的改革举措，正在向行政许可等其他领域扩展。按照一般的理解，裁量基准“是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[5]可见，裁量基准本质上是关于裁量权行使的一种细化规则，是抽象法律规定与具体社会事实之间的媒介。具体言之，裁量基准的制度功能表现出以下三个方面的偏好： 
　　（一）偏重个案而非普遍正义 
　　对正义的不懈追求是人类生活的永恒理想。尽管“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，”[6]但自古以来西方不同的法学派别始终都未停止过对正义真谛的揭示，普遍正义与个案正义的区分便是其中的重要学说。由于法律规范始终是以“抽象的一般的人、社会生活中典型的场合、事件和关系”作为调整对象的，在一般情况下法律的适用都能导致公平，因而“一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配结果”。[7]就此意义而言，通过立法明确行政权力行使的边界与幅度便有助于实现普遍正义。然而，法律自身的普遍性与社会生活的多样性之间永远都存在难以消解的矛盾，法律适用也因之而无法在任何特定场合下都能实现公平与正当。诚如学者所言：“如果法律顾及过多的特殊案件，那么它就不再是一套法律规则了。……如果法律为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差别，也会造成不公平的现象。”[8]可见，在普遍正义与个案正义之间往往存在冲突。“就法律的角度观察正义，有赖于使正义在每一个具体个案中皆能被妥慎地探索及实践，使得‘个案正义’得以实现，方为正当。否则，法律制度必将落人‘具文’之讥。”[9]作为现代行政法的“精髓”，行政裁量的存在本身就预示着立法者对个案正义的期待，即通过授权行政机关“自由”裁量，最大限度地实现个案正义。在裁量过程中，行政机关可以一方面考虑立法的目的，另一方面考虑具体的情况，针对个案寻求合理的解决方案。作为裁量衍生制度的基准，其目的也正在于通过对裁量幅度的进一步细化，防止行政机关在个案中的随意裁量。在“行政主导型”倾向极为明显的转型中国，这种规则化的努力无疑能够遏制裁量的恣意行使，促进个案正义的实现。 
　　（二）面向典型而非特定个案 
　　从智识源头上看，裁量基准更多的是对基层执法实践经验的提炼，其间融合了地方治理的特殊情况和行政执法的技艺。也就是说，裁量基准的初衷是试图通过对诸多典型个案的经验总结，为行政机关的具体裁量活动提供规则化的“行动指南”；裁量基准不应该也不可能成为“包医百病”的执法法宝。以前文的“烟民被拘案”为例，裁量基准设定的一个重要任务就在于对《消防法》第63条中的“具有火灾、爆炸危险的场所”以及“情节严重”等两个不确定法律概念进行解释，进而将法律授予的裁量权予以分格，指导行政机关针对具体个案进行裁量。据悉，该案事发地朝天门交易市场由于历史原因，其防火分区、消防车道、消火栓管网等都存在先天性缺陷，加上人多、易燃商品多，火灾隐患极其严重，已经在2009年年初被重庆市政府列入重点整治区域。该案发生后，重庆消防部门也发布了包括大型商场在内的八大重点禁烟场所。当然，“重点整治区域”或“重点禁烟场所”是否就等同于法律所规定的“具有火灾、爆炸危险的场所”，是否应该进一步对公共场所的危险进行分级以体现不同程度的处罚，都需要深入研究。而且，即便制定了相应的裁量基准，随着社会实际情况的变化，也经常会发生不断修改完善基准的情形。因此，裁量基准的着眼点只能是具有“类”的特征的典型案件，而不可能面向千千万万个特定的案件将所有法律授予的裁量空间“压缩至零”。[10]比较法的观察同样显示，裁量基准并非僵化教条，行政机关仍然必须对具体个案进行具体分析。[11] 

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