[12][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第211页。
[13][美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第568页。
[14]例如,《大连市行政处罚罚款幅度规定》(大政发[2004] 24号)第3条规定:“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为,对法律、法规、规章规定的罚款,依照实际情况制定具体的实施细则,明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准,取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”
[15]正在拟议之中的《湖南省规范行政裁量权办法》有望成为国内首部规范裁量基准的地方规章。在湖南省人民政府法制办公室于2009年8月所提供的《草案》中,蕴涵着大量有价值的制度创新,如建立典型案例制度、对行政裁量活动分类规制等。但是,《草案》第 11条沿袭了《湖南省行政程序规定》第91条的规定,在很大程度上限制甚至取消了下级行政机关裁量基准的制订权,其合理性令人怀疑。
[16]如,甘肃省人民政府办公厅在2009年5月26日下发的《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中,要求省级各行政执法部门在细化量化行政处罚自由裁量权过程中,“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见,采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见,不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。”
[17]在“烟民被拘案”中,一些法律专家即对公安部“六个一律”规定是否合乎新消防法立法精神、是否合乎比例性原则提出质疑。参见《烟民被拘案:一个裁量,三种疑问》,载2009年9月3日《检察日报》第3版。专家意见如果在裁量基准制定过程中即能够得到充分表达和吸纳,裁量基准的理性程度无疑就获得了有效的事前保障。
[18][英]韦德:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版,第193页。
[19]例如,在日本,学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定。“但是,从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看,要做出和准则不同的判断,需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明,就产生违法的问题。” [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第76页。
[20]《重庆男子在商场吸烟被拘5天消防总队回应》,载中国法律信息网,http://www. law - star. com/cacnew200908/285043907.htm。
[21][美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第566页。
[22][美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第189页。 [23]Cass R. Sunstein, Administrative Substance, Duke Law Journal, Vol. 41,1991 , pp. 607-646.
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