“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准(4)

　　将基准制定权回收至高级别行政机关的做法实际上忽略了裁量活动本身所固有的误差—既可能来自千差万别的裁量基准，也可能来自不同执法者的个性判断。此外，这种回收还可能进一步助长下级特别是基层行政执法机关的“懒惰”之风和上级行政机关的“发号施令”之风。这是因为，行政系统特殊的科层管理体制以及这一体制下上下级之间近乎绝对的服从关系，造成了下级习惯于听从上级的统一指挥与命令以及上级偏爱通过发号施令来体现自身对下级的威权控制。而且，回收的做法特别是大量“一刀切”式的基准实际上已经取消了下级行政机关本应享有的裁量权限，从根本上违背了裁量以及裁量基准的本意。“烟民被拘”所依据的公安部“一律拘留5日”的基准即是这一负面效应的典型表现。 
　　由此可见，裁量基准制定权简单“上移”的做法在可能部分解决基准不统一问题的同时，还会衍生大量新的难题，甚至从根本上违背了基准制度的设计初衷。理性裁量基准的运作模式端赖对基准自身规律的遵循，即凡是享有法律所赋予裁量权的行政机关，都“当然”地享有裁量基准的制订权，既不需要法律的特别授权，更不能被上级行政机关以各种名义予取消。在各级行政机关都实际分享裁量基准制订权的情况下，为了克服裁量基准制订主体过多带来的基准误差过大的问题，上述第一类 “回收”之举值得尝试。准确地说，这种做法实际上就是不同主体之间的基准制订权限分工。具体言之，上级行政机关可以提出裁量基准制订的一般原则（如合法原则、公开原则、比例原则、遵循惯例原则等）、一般程序（如征求一线执法人员意见、公众参与及专家参与、对外公布等）、一般技术（如格次划分、不确定法律概念解释、考量因素列举等）等，下级行政机关则应该结合地域差异性或部门特殊性，在凝炼一线执法经验的基础上制订出更为详细、更具直接操作性的基准。[15]此外，按照现行体制的规定，上级行政机关对下级行政机关所制订的各种行政规则还享有监督、审查权。通过直接或间接启动这一权力，也能够有效纠正下级行政机关非理性的裁量基准。主体间基准制订权限的合理划分，能够从源头上解决裁量基准的正当性、科学性问题，是理性裁量基准运作模式的首要支撑。 
　　（二）智识资源之整合 
　　在合理配置不同主体间基准制订权限之后，制订者所面临的核心问题就是如何有效整合各种智识资源，尽可能形成“具体化”的基准。应当看到，为了纠正以往行政机关过于封闭的基准制订模式，一些地方政府纷纷以文件形式要求行政执法部门在制订裁量基准的过程中，要充分调动包括一线执法人员、行政相对人及专家在内的各种有利社会资源，进而形成兼具科学性和可操作性的裁量基准。[16]这一动态反映了一种新的、融行政主导与外部参与为一炉的裁量基准生成模式正在兴起。 
　　在多方力量渗透裁量基准的制订过程中，各类智识资源能量的充分释放尤为重要。首先，就上级行政机关而言，因其自身所具有的各种信息资源优势，往往对社会特定时期的公共政策有着清醒的认识和把握，能够将各类公共政策的意旨融入裁量基准之中。例如，公安部的“8·20”通知基本上就是围绕国庆60周年期间的安全保卫政策所制定的。又如，在应对金融危机、共克时艰的过程中，各地、各部门也根据国家政策导向相继出台了有关规定，对基层行政执法活动产生了重要影响。其次，就下级行政机关而言，因其自身所具有的直接面对个案的优势，往往能够在长期的执法活动实践中形成众多习惯性的经验做法，进而通过行政惯例的形式融入裁量基准之中。例如，根据各地经济发展水平不同所形成的对“数额巨大”、“数额较大”等情节的具体掌握，根据执法实践经验对“从轻、减轻、从重和加重”格次的提炼，等等。再次，就专家而言，可以利用其对法律原则与立法目的的专业化理解、对特定行政管理领域技术知识的掌握，保障行政机关所制订的裁量基准符合立法精神及管理规律。[17]最后，就行政相对人而言，因其能够亲身感受到裁量基准适用的具体效果，在裁量基准的修改完善中可以通过信息反馈发挥特殊的重要作用。 

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