“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准(5)

　　不过，鉴于裁量基准主要还是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度尝试，因而基准制订者对各类智识资源尤其内部智识资源的整合更加重要。就此意义而言，行政惯例与公共政策的考量即成为裁量基准形成的主要知识来源，这实际上也是“居庙堂之高”的上级行政机关与“处江湖之远”的下级行政机关之间的一种博弈。从基准尽可能“具体化”的内在要求以及政策本身所具有的诸多负面效应来看，更应当发挥蕴涵基层执法经验和地域情况差异的行政惯例的影响作用。当然，官僚系统长期以来形成的“依政策行政”范式远未退场。因此，如何发挥公共政策对裁量基准形成的积极影响、如何防止以公共政策取代裁量进而陷入运动式执法的恶性循环，依旧是一个值得深入研究的现实课题。  　　（三）程序面制度设计 
　　理性裁量基准运作模式的建构不仅需要主体间权限的合理分工和各类智识资源的充分整合，而且还需要借助程序面的精良设计。裁量蕴涵于一切行政活动的过程之中，对裁量的任何规制自然也必须寓于程序的运作之中。作为一种体现“规则之治”的裁量控制手段，裁量基准的制作与适用同样应当遵循正当法律程序的基本要求。例如，行政机关的裁量基准应当通过各种有效途径及时向社会公布，以便社会成员能够了解和遵循。但是，当下很多裁量基准还躺在行政机关的“文件柜”中，一般公众尚无法通过正常途径获取。这种“秘而不宣”的裁量基准焉能作为具体裁量活动的依据？！从裁量活动本身是一种官与民之间的理性交往渠道来看，“充分说理”无疑应当成为最重要的程序面制度设计。在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下，行政活动要想赢得普通公众和行政相对人的接受与认可，不仅需要通过合法性证成解决“以力服人”的问题，而且更要通过说明理由解决“以理服人”的问题。诚如学者所言：“有充分的理由认为给予决定理由是行政正义的一个基本要素，因为给予决定的理由是正常人的正义感所要求的，这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。”[18] 
　　基于说明理由在程序面制度设计中的核心地位，在裁量基准的制定过程中，无论是对公共政策的贯彻还是对行政惯例的援引，都必须就公共政策及行政惯例自身的正当性进行说明。特别是在公共政策影响执法活动甚巨的当下，裁量基准制定者更应当在事前就有关政策的正当性予以充分的理由说明。在实践中，裁量基准文件下发的同时，往往都会有类似“电视电话会议”、“贯彻落实通知意见”等形式的动员，基准制作者完全可以利用这些渠道对有关政策的正当性进行详细说明。以公安部 “8 ·20”通知为例，仅以建国60周年大庆这一非常时期的安全与稳定为由，就论证“六个一律”非常手段的正当性未免有草率之嫌，不经意间也流露出行政系统一贯的“选择性执法”思维。其实，公共政策是现代社会政治领域中客观存在的现象。政策的确定往往蕴涵了制定者对社会特定时期形势的判断和规制目标的抉择，因而需要以规范的形式对其进行诠释，避免使政策说明沦为简单的政治化口号。 
　　裁量基准制定过程中的理由说明固然能够增进裁量基准自身的理性化程度，但基准的理性运作更有赖于基准的正确适用。从“烟民被拘案”及实践中大量裁量基准的文本规定来看，自觉宣示并践行上级裁量基准的优先适用效力已经成为基层行政执法的鲜活图景。正如前文所言，裁量基准的要义是限制而非消灭裁量，一线执法机关在面对具体个案时依旧应当通过自身的裁量，实现所肩负的实现个案正义的使命。比较法的观察同样显示，行政机关在特殊个案中脱离基准的裁量并非绝对禁止的，只是需要进行更为充分的说理而已。[19]因此，无论是依照还是逃逸基准，行政机关在具体的裁量活动中仍然需要进行理由说明，展示其在个案中对各种相关因素的判断与权衡。在“烟民被拘案”中，一线执法机关祭起公安部通知大旗放弃个案裁量的做法，不仅没有认真履行说明理由的义务，而且还是典型的裁量怠惰瑕疵。即便上级行政机关的负责人在案件发生之后通过媒体对“烟民被拘”的时间、地点、情节等因素进行了“补充性”说理，但这种事后说理不仅在形式上不能证成先前处罚的正当性，而且理由本身能否成立也不无疑问。[20]可见，在特定个案中，行政机关只有根据一般基准并结合个案特殊性加以裁量才能真正符合实质合理性的要求。很显然，这一过程之中的充分说理就成为最基本的程序面制度屏障。 

百度搜索“70edu”或“70教育网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，70教育网，提供经典法学类“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准(5)在线全文阅读。