“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准(3)

　　（三）限制而非消灭裁量空间 
　　英国学者乔威尔曾经将裁量十分形象地描述成决策者拥有广泛选择权（强裁量）或有限选择权（弱裁量）的刻度，他说：“裁量是一个度的问题，而且在高低之间的联系范围内波动。当决策者裁量度比较高时，他通常是由诸如‘公共利益’和‘公正合理’等模糊标准加以指引。当其裁量度比较低时，决策者会受没有留下多少解释空间的规则限制。”[12]按照这一理解，裁量基准的真正使命只是将法律赋予行政机关的“广泛选择权”转化为“有限选择权”，亦即实现由“强裁量”向“弱裁量”的切换。例如，《消防法》第63条赋予了公安消防机关对违规吸烟者广泛的处罚选择权，它不仅有权在警告、500元罚款和5日以下拘留等三种处罚之间进行选择，而且还有权针对 “情节是否严重”、“是否具有火灾爆炸危险”、“具有多大程度危险”等要素进行判断。可见，作为“一次立法”的《消防法》赋予了行政机关较强的裁量权。不过，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。[13]因此，为贯彻《消防法》而制定的有关裁量基准就扮演了“二次立法”的角色，试图使行政机关广泛的选择自由受到必要的限制，防止行政裁量的专横。比如，对“情节严重”进行情形列举、对“5日以下拘留”进行分格等。但是，基准发布之后并不意味着行政机关彻底丧失了选择自由，它仍然能够结合具体个案在诸如5日拘留、3日拘留和1日拘留之间进行权衡选择，只不过这种选择面更窄、选择度更小而已。因此，裁量基准的要义是限制而非消灭裁量空间。遗憾的是，在实践中，包括前述公安部通知在内的一些裁量基准都或明或暗地消灭了裁量空间。[14] 
　　三、理性裁量基准的运作模式 
　　除了从理论上澄清裁量基准制度功能的认识误区之外，我们同时也应当看到，“烟民被拘案”的发生还集中暴露了我国当下裁量基准运作过程中的诸多误区：“处江湖之远”的基层执法机关最需要裁量基准，但却往往坐等“居庙堂之高”的上级行政机关去发布；高高在上的行政机关往往基于对公共政策的过分偏爱和狭隘理解，以“一律严惩式”的禁令取代细致入微的量化规则设计，直接切断了裁量活动与个案事实之间的联结；官僚体制的魔力驱使一线执法机关唯上级红头文件是瞻，拱手放弃了法律所授予的行政裁量权限，从根本上扭曲了行政裁量以及裁量基准的本义。在裁量基准制定几呈白热化、运动化的当下，尤其应当倡导一种理性裁量基准运作模式的建构。笔者认为，理性裁量基准的运作模式应当从主体间权限分工、智识资源之整合、程序面制度设计等三个方面入手。 
　　（一）主体间权限分工 
　　理性裁量基准运作模式的建构首先有赖于基准不同制定者之间的权限分工。环顾实践中大量存在的裁量基准文本，几乎所有层级的行政机关都在事实上分享了基准制定权力。就一般意义而言，这种情况也符合“裁量基准依附于裁量权之中”的基本法理—只要享有裁量权，就应该也有必要制定裁量基准。但是，在“法制统一”、 “法律平等对待”等口号的不当影响以及行政执法“十里不同天”的担忧与指责中，一种“回收”裁量基准制定权的思潮悄然兴起。这种回收的具体表现形式有二：一是各级人民政府（主要是省、市两级）纷纷制定本行政区域的规范裁量权行使的文件，要求本级行政执法机关根据其文件精神制定细化、量化的裁量基准，试图缩小同一区域内不同裁量基准之间的误差；二是一些地方政府（主要是省级）以文件（如海南省人民政府办公厅2009年1月4日发布的《关于全面展开规范行政处罚自由裁量权工作的通知》）甚至规章（如湖南省人民政府2008年4月17日发布的《湖南省行政程序规定》）形式规定“凡是上级行政机关已经制定裁量基准的，下级行政机关（原则上）不再制定适用范围相同的裁量权基准”。 

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