第五章：房地产经纪业务合同

第五章 房地产经纪业务合同

合同是房地产经纪业务活动中必不可少的主要内容之一，充分掌握各种经纪业务合同，是经纪从业人员必备的业务知识。本章通过对《合同法》的导入，阐释各种房地产经纪业务合同，尤其对合同的涵义、内容、特点及类型作了重点描述。另就房地产经纪企业风险防范给予了一定的释义。

第一节 房地产经纪合同的涵义和作用

一、合同法概论 (一)、 合同法的概述： 1.合同的概念和特征

合同又称契约，是平等主题的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系而达成的意思表示一致的协议。

合同的特征：

第一，合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力、经济实力等将自己的意志强加给另一方。

第二，合同是两方以上当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。

第三，合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更、终止某种特定的民事权利义务关系，以实现当事人的特定经济目的。

第四，合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立后，当事人各方都必须全面正确履行合同规定的义务，不得擅自变更或解除。当事人不履行合同中规定的义务，要依法承担违约责任。 2.合同法的概念和特征

合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要防范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题。

第一，合同法以任意性规范为主。市场经济的本质是自由和竞争的经济，社会资源的交换应当在市场主体之间自由地进行，政府对经济活动的干预应在合理的范围内。因此，合同法采取了约定优先的原则，既有约定的依约定、无约定的依法定的规则，当事人依法享有自愿订立合同的权利。

第二，合同法以平等协商和等价有偿为原则。合同法规范的对象是交易关系，

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决定了合同法较之于民法的其他法律更强调平等协商和等价有偿原则。 3.合同的分类

(1) 典型合同与非典型合同

根据法律是否设有规范赋予一个特定名称，可将合同分为典型合同和非典型合同。典型合同又称有名合同，指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。《合同法》规定的买卖、赠与、借款等合同为典型合同。非典型合同又称无名合同，是指法律为特别规定，也未赋予一定名称的合同。 （2）双务合同与单务合同

根据合同当事人是否互相享有权利、承担义务，可将合同分为双务合同与单务合同。双务合同是指双方当事人互相享有权利、承担义务的合同，如买卖、租赁等合同。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与、借用等合同。 （3）有偿合同与无偿合同

根据合同当事人是否为从合同中得到的利益支付代价，可将合同分有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人为从合同中得到利益要支付相应代价的合同，如没买合同。无偿合同是指当事人不需为从合同得到的利益支付相应代价的合同，如赠与合同。

（4）诺成合同与实践合同

根据合同是自当事人意思表示一致时成立，还是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立，可将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是当事人意思表示一致即告成立的合同，实践合同是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。 （5）要式合同与不要式合同

根据法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指根据法律规定必须采用特定形式的合同，例如，房屋租赁合同必须采用书面形式。不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采用特定的形式，当事人可以采用口头方式，也可以采用书面形式。除法律有特别规定的以外，合同均为不要式合同。 （6）主合同与从合同

根据合同是否必须以其他合同的存在为前提而存在，可将合同分为主合同与从合同。主合同指不以其他合同的存在为前提既可独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。 (二)、合同的订立

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1、合同的内容

合同的内容即合同当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款。在不违反法律强制性规定的情况下，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。

在订立合同时，当事人可参照各类合同的示范文本。 2、合同的形式

合同的形式与书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。凡房屋转让合同、房屋租赁合同都应当采用书面形式。 3、合同的订立程序

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。当事人订立合同，采取要约和承诺的方式进行。当事人意思表示真实一致时，合同即可成立。

(1) 要约。要约是指希望与他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：①内容具体明确，既表达出订立合同的意思，包括一经承诺合同即可成立的各项基本条款；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 (2) 承诺。承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺必须由受要约人向要约人作出。由于要约原则上是向特定人发出的，因此，只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，受要约人以外的第三人无资格向要约人作出承诺。同时，承诺必须向要约人作出，如果想要约人以外的其他人作出，则只能视为对他人发出要约，不能产生承诺效力。承诺必须在规定的期限内到达要约人，只有到达要约人时承诺才能生效。 (三)、合同的效力

合同的生效是指已经成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力，即合同发生法律效力。合同生效应具备以下三个条件：

(1) 当事人具有相应的民事行为能力。只有具备相应的民事权利能力和民事行为能力，能够正确理解自己行为的性质和后果、独立表达自己的意思的能力，才能成为合同的主体，其合同行为才能发生法律效力。无民事行为能力的自然人一般不能自己订立合同；限制民事行为能力的自然人只能订立与其年龄、智力相适应的合同。例外的是，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能

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力为由，主张以上行为无效”。

(2) 意思表示真实。这是指缔约人的表示行为应当真实的反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。

(3) 不违反法律和社会公共利益。无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。有下列情形之一的合同无效：①一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。 (四)、合同的履行

合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容不明确，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，适用下列规定：

(1) 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(2) 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

(3) 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

(4) 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

(5) 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (6) 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 (五) 、违约责任

违约责任也称违反合同的民事责任，指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。

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1．违约的形式

预期违约。也称先期违约，是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表示其在履行期到来以后将不可能履行合同。

实际违约。是指履行期限到来后，当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约行为的类型有：拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。 2．违约责任的承担方式

继续履行。继续履行也称强制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。

赔偿损失。赔偿损失又称违约赔偿损失，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任。

给付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金是由当事人协商确定的，其数额是预先确定的。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。《合同法》第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

定金罚则，《合同法》规定：“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，定金具有惩罚性，是对违反行为的惩罚。《担保法》规定定金的数额不得超过主合同标的额的20％这一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了20％，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金比例为合同总价款的25％，则超过部分的5％为无效。

定金与预付款的区别在于：预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题，无论发生何种违约行为，都不发生预付款的丧失和双倍返还。所以，预付款与定金的性质是完全不同的。

当事人既约定违约金，有约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这就是说，定金和违约金不能同时并用，只能选择其一适用，适用了定金责任就不能再适用违约金责任，适用了违约金责任就不能再适用定金

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