第五章：房地产经纪业务合同(2)

责任，二者只能是单罚而不能是双罚，否则会给违约方施以过重的责任，是不公平的。当然，是选择定金还是选择违约金，这一权利属于守约方。

定金责任与赔偿损失的区别：定金责任不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代赔偿损失。所以，在即有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，二者同时执行，这与前面所讲的定金与违约金的关系是不同的。当然，如果同时适用定金和赔偿损失，其总值超过标的物价金总和的，法院应酌减定金的数额。 二、房地产经纪合同的涵义及特征 （一）、房地产经纪合同的涵义：

房地产经纪合同是房地产经纪机构或房地产经纪人为委托人提供有助于促成其与第三方之间的房地产交易的经纪服务而与委托人协商订立的协议。 （二）、房地产经纪合同的特征： 1、房地产经纪合同属于劳务合同

房地产经纪合同是房地产经纪服务的提供方与被服务对象关于房地产经纪服务这种劳务服务订立的合同。 2．房地产经纪合同是双方合同

双方合同是指双方当事人互相享有权力、承担义务的合同，是商品 交换最为典型的法律表现形式。在双方合同中，双方当事人之间存在着互为对价的关系。

3、房地产经纪合同是有偿合同

有偿合同是指当事人取得权利必须支付相应代价的合同。一方当事人取得利益，必须向对方当事人支付相应的代价，而支付相应的代价一方，必须取得相应的利益。这种代价可以是金钱，也可以是给付实物或提供劳务。但一方取得的利益与对方支付的代价，不要求在经济上、价值上完全相等，只要达到公平合理的程度即可。

4、房地产经纪合同一般为书面形式的合同

这里需要说明的是，《合同法》中规定合同形式分为要式合同和不要式合同。是否是要式合同主要是以是否是以法律规定的特定形式要件为主。因此，从这个意义来讲，房地产经纪合同是一种劳务合同，不是直接表现房地产交易关系的合同，可以是不要式合同。但房地产经纪合同采用书面形式是中外房地产市场的惯例。

5、房地产经纪合同是从合同

从合同的特点在与它不能独立存在，必须以主合同的存在并有效为前提。房地产经纪合同作为一种劳务合同是以房地产交易合同为主合同的，房地产经纪人

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在经纪活动中所担负的义务主要是以促成或承担完成房地产的交易为前提的劳务服务。房地产经纪合同在大多数情况下为从合同，必须注意的是，房地产经纪机构为客户提供信息咨询服务而与客户签订的合同不要求以完成实际交易为前提，但这种合同并不是房地产经纪合同，也不是从合同。 三、房地产经纪合同的作用

（一）、有效保障合同当事人的合法权益

房地产经纪合同是劳务合同。与商品交易合同相比，劳务合同的标的具有较强的不确定性。房经纪人在接受委托人的劳务委托时，往往因为不同的委托对象和不同的委托事务而需要制定不同的服务计划来确定服务内容、服务方式以及服务报酬的标准。房地产经纪人与委托人之间通过合同形式相对固定双方的权利义务关系，是合同当事人取得相互信任、沟通并各自履行义务并确实保障自己和双方权利的根本途径。

合同对合同当事人具有法律约束，当事人必须依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同当事人在履约过程中不承担义务或者违反约定的，必须承担继续履行、采取补救措施及赔偿损失等违约责任。

房地产经纪人在为委托人提供各项劳务服务的同时，其应当享有的获得报酬的权利，只有通过订立合同，才能得到有效的保障。同样，房地产经纪服务的委托人，也只有通过合同，才能有效保障自己享有的权利。可以说，在市场经济条件下，合同是合法保障交易双方权利的最有效形式。 （二）、维护和保证市场交易的安全与秩序

房地产经纪活动是房地产整体市场的重要组成部分，对房地产市场的交易活动有着重要的影响。房地产经纪活动是市场行为，房地产经纪人与委托人之间的劳务服务关系实质上也是一种市场交易关系。这种交易能否在合法、正常的状态下进行，这将依赖于市场交易活动的安全及交易秩序的稳定。房地产经纪合同是房地产经纪人与委托人共同遵守的行为规则。这些行为规则为合同当事人的交易活动确定了基本规范，促使合同当事人遵守规则。房地产经纪人与委托人之间通过合同形式约束双方恶意、无序的交易行为。不但可以避免相互损害对方当事人利益行为的发生，使交易当事人最大限度地实现其交易利益、保障交易活动的交易安全，同时，也维护了房地产实体商品市场交易秩序的稳定。

第二节 房地产经纪合同的内容

一、房地产经纪合同内容的界定

依民事法律关系而言，合同的内定是指当事人的权利和义务。一般情况下，

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房地产经纪合同应包含以下四个方面的内容：交易标的的价值、当事人各自的责任以及希望履行的标准、对经济风险及当事人对风险造成损失的分担的事先预定、对履约过程中发生障碍的处理办法。

从法律文书角度来看，合同的内容是指合同的条款。从这个意义上讲，房地产经纪合同的内容是指经纪合同的条款。

以上两方面的涵义是不可分割又密切相关的。合同当事人的权利义务是通过合同的各项条款反映出来的。 二、房地产经纪合同条款 （一）、合同条款的种类

合同条款是合同内容的表现和固定化，是确定合同当事人权利和义务的根据。当事人为了保证合同的正常履行，避免发生争议以及当争议发生时能妥善解决，在订立合同时应当根据不同的需要设置不同的条款。不同的条款在合同中所处的地位和作用不同，根据合同条款的作用和表现形式，合同条款有以下几种：

1、根据合同条款所起的作用，合同条款可以分为主要条款和普通条款 合同的主要条款也称必要条款，是合同成立应当具备的条款。如果没有主要条款，合同就不能成立。合同主要条款的确定首先应该依据有关法律规定，凡法律规定应当具备的条款，合同必须具备，否则合同不能成立；其次依据合同的类型和性质来决定合同应当具备哪些主要条款，如商品交易合同中必须有标的和价金条款，房地产交易合同必须有明确的标的、价金和房屋产权性质条款；第三，根据当事人的特定要求确定合同的主要条款。

合同的普通条款也称一般条款，它不影响合同的成立。普通条款明确当事人权利义务的作用与主要条款是一样的。普通条款包括通常条款和偶尔条款。通常条款是指不必经当事人协商当然地成为合同内容的条款，其内容一般由法律或交易习惯确定，合同一旦成立，就成为合同的内容，当事人没有必要协商。偶尔条款是只有经过当事人的协商一致才能成为合同的内容的一般条款。 2、根据合同条款的内容，合同条款可以分为实体条款和程序条款

实体条款是规定当事人权利义务的条款，如标的条款、价款和酬金条款、履行期限条款、履行地点条款。程序条款又称为解决争议条款，是指当事人为解决争议而规定的条款。

3、根据合同条款的表现形式，合同条款可以分为明示条款和默示条款 明示条款是指当事人以口头或文字方式明确表示的条款。明示条款是合同存在的基础，没有明示条款，就不存在合同。合同的争议条款都是明示条款。默示条款是指合同中没有规定的，但根据法律规定、交易习惯、当事人的行为或合同

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的明示条款，合同理应存在的条款。默示条款是以明示条款地为存在的前提，没有明示条款的存在，默示条款也就不存在。默示条款是合同的普通条款。一般情况下，默示条款不能改变明示条款，两者发生矛盾时应当以明示条款为准。 4、根据合同条款的责任内容，合同条款可以分为有责条款和免责条款 有责条款是指当事人违反合同约定应当承担责任的条款，即违约责任条款。违约责任是合同违约的当事人应当承担民事责任，它可能是当事人约定的，也可能是法律规定的，都是由合同的法律效力决定的。无论合同是否约定违约责任，只要违约责任没有被依法免除，违约当事人就应当根据合同约定或法律规定承担责任。当合同约定与法律规定的违约责任有所不同时，根据“契约自由”原则，应当按照合同约定承担违约责任。免责条款是指当事人在合同中约定的，排除或限制其违约责任的条款。免责条款的特征是：①免责条款具有约定性；②免责条款具有预先性；③免责条款具有明示性；④免责条款具有免责性。免责条款的内容在法律规定的范围内有效。

根据上述合同条款的类型及其特性，房地产经纪人在经纪人活动中与委托人协商合同条款，应当根据不同的目的、要求性质采用不同特性的合同条款来订立、履行合同。

（二）、房地产经纪合同的主要条款

房地产经纪合同的内容由当事人约定，具体的内容根据当事人不同需要会有所变化，但合同的主要条款是具有共性的，可以作为明示条款，一般应当包括： 1、当事人的名称或者姓名和住所

当事人是合同的主体，没有主体，合同就不成立。主体不明确，其权利义务关系就无法明确。房地产权利人的主体与委托房地产经纪人提供劳务服务的经纪合同的主体是有一定区别的。房地产权利人可以是有民事行为能力的成年人，也可以是无民事行为能力的未成年人和成年人。当然，委托人无民事行为能力在订立经纪合同时，应由其法定代理人代理。因此，订立经纪合同时，应当明确主体关系，使合同履行具备法律效力。 2、标的

合同的标的是合同法律关系的客体。没有标的，合同的权利义务就失去目的，当事人之间就无法建立合同关系。合同条款中应当清楚、明确标明合同的客体。在房地产经纪合同中对标的（即房地产）的描述应当清楚、明了，并明示主客体关系（即当事人与标的的关系）的各项内容。 3、服务事项与服务标准

这一条款是表明房地产经纪人的服务能力和服务质量的条款，也是体现房地产经纪人能否促使合同得以履行的主要条款。服务的事项和标准应当明确，不明

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确是难以保证合同得到正常履行的，这是必须明示的条款。由于劳务活动的不确定性，该条款在合同的履行过程中经常会受到委托人的争议或在进行中协商、补充，使合同的内容得到调整。 4、劳务报酬或酬金

酬金是完成服务的价款，也是提供劳务服务的代价。房地产经纪合同是有偿合同，酬金及酬金的标准是合同的主要条款，也属于合同的明示条款。 5、合同的履行期限、地点和方式

履行期限直接关系到合同义务完成的时间，同时也是确定违约与否的因素之一。一般当事人应当在房地产经纪合同中予以约定。履行的地点和履行的方式也应当在合同中予以明确。 6、违约责任

违约责任是当事人违反合同约定时约定承担的法律责任。违约责任条款有利于督促当事人履行合同义务，保护守约方的利益。合同条款中应当明确违约责任。合同中没有约定违约责任的，并不意味违约方不承担违约责任。违约方未依法被免除责任的，守约方仍然可以依法追究其违约责任。 7、解决争议的方式

争议的解决方式是当事人解决合同纠纷的手段和途径。当事人应当在合同中明确选择解决合同争议或纠纷的具体途径，如通过仲裁或诉讼。当事人没有作明确的选择，则应通过诉讼解决合同纠纷。 三、房地产经纪合同的主要类型

（一）、房地产代理合同与房地产居间合同 1、房地产代理合同

依据《民法通则》规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。被代理人可以委托代理人处理一项或数项或全部事务。但房地产经纪机构代理客户与第三方进行房地产交易的行为，不同于一般的民事代理，而是一种商事代理行为，即房地产经纪机构以自身的专长、专业水平、知识和能力为被代理人实施“商事代理行为”（房地产交易）的代理行为。“房地产代理合同”即指房地产经纪机构经客户授权而代理客户与第三方进行房地产交易而与客户签订的代理合同。

2、民事代理可分为法定代理、指定代理和委托代理。房地产代理合同是以被代理人确定委托代理权限和代理人接受授权为合同的成立条件的，属于委托代理。因房地产代理合同而产生的代理行为受被代理人规定的权限限制，委托人没有授权或规定的合同内容，代理人无权处理。

3、作为商事代理合同，房地产代理合同中的代理人必须是具有从事经营房地

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