《行政法与行政诉讼法》复习资料（新版）(3)

答：国家行政机关有如下特征：①国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织。它以国家暴力为后盾，是为实现统治阶级的意志和完成统治阶级的国家任务而组织起来的，与其他组织相比，国家行政机关具有高度权威性；②国家行政机关是具有较强的执行色彩的组织。行政机关是权力机关的执行机关。行政机关可在其职权范围内制定规范性文件或采取具体行政措施等，均是属于执行性行为；③为了顺利实现国家行政管理的职能，国家行政机关必须按一定的层次和结构组织起来，并且执照科学方法依法活动。

49．行政机关组织法所包含的内容是什么？ 答：行政机关组织法所包含的内容有：①法律依据。首先应明确本法是依据什么法律制定的；②隶属关系。即指行政机关之间领导与被领导之间的责权关系。这是行政管理体制的组成部分。我国目前有三种隶属关系：一是垂直领导。二是业务指导。三是双重领导；③职责权限。行政机关的主管事项，即该机关的职责；行政权力的范围，即该机关的权限。明确划分职责权限，行政管理最基本的原则之一；④任职期限。行政机关组织法对于行政首脑任职期间应有明确的规定，不能过长，也不宜过短；⑤机构设置。指行政机关内部机构的设置。行政组织法对此应作明确规定；⑥人员编制。指行政机关的人员定额及各种人员结构。人员定额是数量限制；人员结构是各类人员的合理比例，包括文化程度、专业水平、年龄等方面的结构比例。 50、行政职务关系变更的情况有哪些？ 答：公务员在任职期间，因某种法律事实的出现而使职务关系的内容（职权、职责等）发生变化，此谓职务关系的变更。主要发生于下列情况：①罢免。指按照法律规定，有罢免权的机关（一般是国家权力机关）对因违法失职，不宜继续担任原行政工作人员所实行的一种措施；②撤职。是有权机关对违法失职公务员作出的一种行政处分；③辞去领导职务。指公务员因某种原因，出于本人意愿，向有决定权的机关请求不再担任某种行政职务的行为；④免职。指有任免权的机关依照法律程序免去当事人的职务；⑤降级。指公务员从较高的职务被调至较低的职务；⑥转职。指原职务不变，但变更职务关系的性质。⑦调职。也叫调动工作。即把公务员调到另一种岗位担任相同的职务；⑧升职。公务员依法从低职位调到高职位担任职务。 51、行政委托的特征。 答：①委托人必须是国家行政机关，其他非行政机关的委托不能称为行政委托；②委托事项必须在行政机关的职权范围内，不能超出行政机关的行政职权范围；③被委托的对象可以为行政机关，也可以为企事业单位、其它社会组织和公民个人。 52、被委托组织与被授权组织的区别是什么？ 答：被委托组织不具有行政主体资格，而被授权组织具有。具体区分如下：①性质不同。被委托组织不具有法律法规所授予的职权，不是行政主体，只能与委托的行政主体的名义作出具体的行政行为。而被授权组织则享有法律法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体；②产生的依据不同。被委托组织的权限、范围，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授予组织的行政主体资格则由法律、法规的授予而产生；③行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律责任，由行政委托权的行政主体承担。被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。 53、行政法制监督是由哪几个部分构成？ 答：行政法制监督是由主体、对象和内容三部分构成的。行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机以及国家机关体系以外的公民、组织。行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体的工作人员包括行政机关的公务员和被授权组织中行使行政职权的工作人员。行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及监督国家公务员及被授权组织中的工作人员是否遵纪守法。 54、确立行政立法程序的民主原则的意义何在？ 答：①能使所制定的行政法规和规章真正反映广大人民的意志。因为行政法规、规章的各种草案，经过公开的讨论、听证以后，更有利于公众包括利害关系人的理解和认同。别外各种途径的参与制度如书信、磋商、座谈、调查、采访等，能使公众有足够的机会参与制定活动，充分表达意见和要求，使行政立法文件真正做到集思广益。②这种程序上的民主原则，能够有效地约束同级行政机关的权力。在行政机关没有很好地遵循公开原则和制度，并有可能造成违法或侵权的后果时，能够及时地发现，从而有效地维护国家机关及其所制定的规范的权威，更好地保护行政相对人的合法权益。 55、行政许可的特点是什么？ 答：行政许可的特点有：①行政许可是依申请的行政行为。行政许可一般都以行政相对方的申请为前提，行政主体并不因行政相对方准备从事某项活动就主动地颁发行政许可证；②行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为。行政许可不同于行政处罚、行政强制等对行政相对方科以义务的行为，而是免除相对方某种不作为义务使相对方可以行使某种权利；③行政许可是要式行政行为。行政许可要遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式不予批准和证明。 56、行政合同履行的原则是什么？ 第 11 页 共 27 页

答：①实际履行原则。实际履行是指必须按合同规定的标准履行，不能任意变更标的或用违法金和赔偿损失的方法代替合同的履行；②自己履行原则。行政合同不仅要求实际履行，而且实行自己履行原则，即相对方必须本身履行，而不能由他人代替履行；③全面适当履行原则。全面适当履行，是指当事人按照合同规定的内容全面适当地履行，在任何条款上都不得违反合同规定。

57、变更和解除行政合同的法律后果会怎样？ 答：变更和解除行政合同的法律后果：①行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系履行。行政合同解除后双方当事人之间的合同关系终止，彼此不再享有原合同规定的权利和义务；②因行政主体单方面变更和解除合同的，应对相对方进行补偿。 58、罚款与罚金的区别是什么？ 答：两者的区别在于：①性质不同。罚金属于刑事处罚；罚款则属于行政处罚；②处罚依据不同。罚金由刑法加以规定，罚款则由行政法律规范加以规定；③适用主体不同。罚金由人民法院判处，而罚款则由行政机关或法律法规授权的组织科处；④适用对象不同。罚金是对犯罪者的惩罚，而罚款则是对违反行政法律规范者的惩罚，其程度比罚金轻。 59、一般行政监督的主要方式是什么？ 答：根据我国有关法律规定，目前一般行政监督的主要方式有以下几种：①报告工作。听取、审查报告，是上级政府监督下级政府、各级政府监督其工作部门执行情况的主要方式；②执法监督检查。执法检查大致有三类：一是全面检查和专项检查。二是单独检查和联合检查。三是定期检查和不定期检查；③审查批准。审查批准是监督主体对监督对象的普遍行政行为、具体行政行为，如对财政预算、决算、账册、报表等进行审阅核对并加以确定的行为；④备案。备案是根据法律规定或上级行政机关要求，监督对象将其他规范性文件或某些重大行政行为的书面材料报上级行政机关供其了解情况的行为；⑤行政复议。行政复议制度是各级人民政府及其工作部门实施行政法制监督的一项重要制度；⑥惩戒。惩戒处分分为两种：一是对行政机关适用的。另一种是对违法机关的领导人或直接责任人的行政处分。 60、什么是行政救济？ 答：行政救济是指公民法人或者其他组织认为具体行政行为直接侵犯其合法权益，请求有权的国家机关依法对行政违法或行政不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政管理相对方的合法权益。 61、行政救济的特征是什么？ 答：①行政救济以行政管理相对方的请求为前提。因为作为行政管理相对方的公民、法人或者其他组织，由于所处的法律地位，即一方面在行政管理活动以及所形成的行政法律关系中，处于弱者的地位，必须通过行政救济来保护其合法权益；另一方面，行政管理相对方作为一般法律权益与义务的主体，又具有自由处置其救济请求的权利，没有相对方请求，救济无从开始；②行政救济以行政争议为基础。行政救济制度就是国家有关机关对行政争议作出反应，为解决争议，补救相对方的受损权而建立的；③行政救济的最终目的是保护相对方的合法权益。行政救济的过程实质上是对行政行为是否合法与适当的审查与监督过程。通过对不合法或不适当的具体行政行为的变更或撤消，来裁决和处理行政复议，最终保护行政管理相对人的合法权益。

62、行政诉讼的构成要件是什么？ 答：在我国，行政诉讼由以下五要件构成：①原告是认为行政机关及法律法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；②被告是行使国家行政管理权的行政机关及法律法规授权的组织；③原告提起行政诉讼必须是在法律、法规规定属于人民法院受案范围内的行政争议，以及属于受诉人民法院管辖；④原告提起行政诉讼必须是在法定期限之内；⑤法律、法规规定必须经过行政复议的，已经经过行政复议；自行选择行政复议的，复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定。

63、人民法院不予受理的行政案件有哪些？ 答：《行政诉讼法》第12条规定了司法审查的排除条款，即明确规定某些事项人民法院不予受理：①人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提供的诉讼；②人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼；③人民法院不受理公民、法人或者其他组织就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼；④人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼。

此外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条还列举了排除在人民法院受案范围的几种行为，即：①公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确规定授权实施的行为；②调解行为及法律规定的仲裁行为；③不具有强制力的行政指导行为；④驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑤公民、法人或者其他组织权

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利义务不产生实际影响的行为。 64、行政诉讼原告的法律特征。 答：①认为具体行政行为侵犯其合法权益；②以自己的名义向人民法院起诉；③受人民法院裁判的拘束。 65、行政诉讼的被告有哪些特征？ 答：具有以下特征：①被告只能是行使行政管理权、作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织；②其作出的具体行政行为被原告指控侵害合法权益；③以自己的名义应诉，并受人民法院裁判拘束。 66、行政诉讼第三人的特征是什么？ 答：具有以下特征：①与提起诉讼的具体行政行为有利害关系。“有利害关系”是指与被诉具体行政行为存在法律上的直接权利义务关系；②相对于原告、被告而言，是与被诉具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织；③在诉讼期间参加诉讼；④申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。 67、法院不能采用的证据有哪些？ 答：法院不能采用下列证据：①被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；②被告严重违反法律程序收集的其他证据；③未经法庭质证的证据；④复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据；⑤被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的依据。 68、审判监督程序与二审程序的区别是什么？ 答：两者的区别在于：①提前的主体不同。提起审判监督程序的主体必须是法律明文规定的各级人民法院院长和上级人民法院、最高人民法院以及各级人民检察院。而有权提起上诉的，则是享有上诉权的当事人，并且当事人的上诉必然引起第二审程序的发生；②提起的条件不同。只有发现已经发生的判决、裁定违反法律、法规的规定，才能提起审判监督程序；而只要当事人不服一审未生效的判决、裁定，不论判决、裁定是否违反法律、法规，即可在法定期限内提起第二审程序；③有无期限限制不同。适用审判监督程序不受时间限制、判决、裁定生效后的任何时间内都可提起；而上诉只能在法定的上诉期提出；④审理的主体不同。适用审判监督程序的行政案件，既可由原审人民法院审理也可由原审人民法院的上级人民法院审理；而适用二审程序的行政案件，只能由第一审人民法院的上一级人民法院审理；⑤审理的对象不同。适用审判监督程序审理的是已经生效的判决、裁定；而适用二审程序审理则是尚未生效的第一审判决、裁定；⑥程序的性质不同。审判监督程序是为了纠正人民法院生效判决、裁定的错误而设定的一种特殊程序，不具有审级性质，而第二审程序是按照两审终审的司法原则设置的，是对第一审行政案件的继续审理。

69、人民法院审理行政案件的实体法依据有哪些？ 答：人民法院审理行政案件的实体不依据有：①法律。包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的的其他法律；②行政法规。即国务院根据宪法和法律，制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。其名称有条例、规定、办法；③地方性法规。地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件。被诉行政机关与受理法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据；④自治条例和单行条例。民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化特点，制定的自治条例和单行条例，可以作为法院审理发生在民族自治地方的行政案件的依据。

此外，《行政诉讼法》第53条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。 70、涉外行政诉讼的一般原则是什么？ 答：①适用行政诉讼法原则；②同等原则；③对等原则；④适用有关国际条约原则；⑤委托中国律师代理诉讼原则。

主要有以下五项原则：①适用行政诉讼法原则。《行政诉讼法》第70条规定：“外国人、无国籍人，外国组织在中华人民共和国境内进行行政诉讼适用本法。法律另有规定的除外”。 ②同等原则。同等原则又称国民待遇原则，是指外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼享有与我国公民同等的诉讼权利和负有同等的诉讼义务；③对等原则。对等原则又称相互原则，是指国家之间在对待对方公民、组织的诉讼地位和诉讼权利时相互对等；④适用有关国际条约原则。人民法院在处理涉外行政案件中，应严格遵守我国缔结或者参加的有关国际条约的规定，除我国声明保留的条款外，行政诉讼法与国际条约相抵触的，适用国际条约的规定。 71、简述划分个人行为与机关行为的标准。 答：公务员的行为首先可以划分为个人行为和机关行为。但机关行为有两种可能：机关以“机关法人”的身份出现时，公务员的行为属于机关民事行为；如果机关以公务机关身份出现，公务员行为则属于公务行为。

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划分个人行为与机关行为的标准主要有三个：①公务员的行为以所属机关作出的，属于机关行为。以自己的名义作出的则属个人行为；②公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属机关行为，如果超越职责范围，必须结合第一标准和第三标准综合认定；③公务员的行为是执行机关的命令或委托，不管机关的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于公务行为，具有平等有偿特点的行为一般是民事行为。

72、简述行政诉讼原告的法律特征。 答：行政诉讼原告是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，或与具体行政行为有法律上的利害关系，而依法以自己的名义向人民法院起诉的公民法人或者其他组织。

原告具有以下法律特征：①认为具体行政行为侵犯其合法权益，或与具体行政行为有法律上的利害关系；②以自己的名义向人民法院起诉；③受人民法院裁判的枸束。其中第1个特征，既是指原告的特征之一，也是对原告资格的规定。 73、简述行政行为的特征。 答：①是行政主体所为的行为；②必须依法进行；③是行使行政职权、执行公务的行为；④是行政主体就行政管理所进行的直接或间接产生法律效果的行为。 74、行政处罚的特征。 答：①是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的；②适用主体是行政机关或有行政管理职能的其它组织；③适用对象是不特定的公民法人或其它组织，属于外部行政行为。 75、行政责任的构成要件。 答：①行政责任的主体是行政主体及其执行公务的人员；②行政责任产生的前提条件是行政违法或行政不当；③行政责任必须为行政法律规范所确认，是一种法律责任，不是政治上或道义上的责任；④承担行政责任须朋主观上的故意或过失。 76、行政强制执行的特点。 答：①行政强制执行以行政相对方不履行行政法上的义务为前提；②强制执行的主体是法律规定的行政机关或人民法院；③强制执行的对象范围广泛；④在强制执行过程中，不发生和解问题。 77、行政侵权行为的构成要素。 答：①实施行政侵权行为的人必须是国家行政机关的公务员或者其它被授权或委托行使国家行政管理职能的人员；②行政侵权行为必须是执行行政职务的行为；③行政侵权行为必须是违法侵犯公民、法人或其它组织的合法权益造成损害的行为。

四、论述题

1、试述行政法的基本原则（涵义：两原则概念及基本要求）。 答：行政法是调整行政权在行使其行政职权过程中发生的各种社会关系以及对行政活动进行规范和控制的法律规范的总称。

行政法的基本原则概括起来就是行政法治原则，包括行政合法原则和行政合理性原则。

合法性原则：是行政法治的核心内容。它是指行政权力的设立，行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。 行政合法性原则具体要求：任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触；任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨；

行政合法性原则这三方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事，行政管理活动应有法可依，严格按照法律规范进行。 合理性原则：是行政法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要救这种应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。

合理性原则的具体要求：行政行为的动因应符合法律目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机；行政行为的内容应合乎情理。 2、试论行政行为的合法要件。 答：行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。行政行为一旦成立即具有公定力、确定力、枸束力、和执行力，但这并不意味着行政行为具有了实质上的合法性。只有当行政行为具备合法要件后，才能是合法的，从而获得肯定性评价。一般来说，行政行为的合法要件主要包括：

? 主体合法。所谓主体合法是指作为行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。根据我国的法律、法规规定，能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政行为通常是由行政主体的具体工作人员实施的，因此这些工作人员应具备法定条件，才能保证行政行为的合法有效性。另外，主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外，还要求其行为必须在权限范围内。若行政主体的行为超出其权限范围，则其行为

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不合法。

? 内容合法。内容合法要求：①行为有确凿的证据证明，有充分的事实依据；②行为有明确的依据，正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件；③行为必须公正、合理、符合立法目的和立法精神。

? 程序合法。程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式 等。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。程序合法要求：①行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度，如行政行为公开、公正、效率等原则以及为确保上述原则的实施而确立的情报公开制度、调查制度、职能分离制度、回避制度、辩论制度、听证制度、案卷制度、时效制度等；②行政行为应当符合法定的步骤和顺序。如行政处罚的先调查后取证裁决的顺序不得颠倒，否则即构成违法。 3、论行政主体承担行政责任的方式。 答：行政责任指行政主体及其执行公务的人员因行政违法或行政不当，违反其法定责任和义务而应依法承担的否定性的法律后果。

行政责任的构成要件有：①行政责任的主体是行政主体及其执行公务的人员；②行政责任产生的前提条件是行政违法或行政不当；③行政责任必须为行政法律规范所确认，是一种法律责任，而且行政责任的内容和承担方式必须依法确定；④承担行政责任须有主观上的故意或过失。

作为承担行政责任的主体之一的行政主体承担行政责任的方式主要有：①通报批评。即由有权机关在一定范围采取的一种书面形式的批评措施；②赔礼道歉，承认错误。即由承担行政责任行政主体本身向相对方采取的一种事后悔过措施；③恢复名誉，消除影响。即由承担行政责任行政主体或其他有权机关在一定范围采取一定的方式对相对方采取的一种事后补救措施；④返还权益，恢复原状。针对违法和不当的剥夺权益、侵害财产的行为采取的恢复措施；⑤停止违法行为；⑥撤销违法决定；⑦撤销违法的抽象行政行为；⑧履行职务。即针对行政主体不作为行为而采取的继续履行职责一种方式；⑨纠正不当。对不当的行政行为及时纠正；⑩行政赔偿。由于行政主体的行政违法和行政不当给相对方造成损害的要给予经济上的赔偿。

行政主体的执行公务的人员承担行政责任的方式：①通报批评；②赔礼道歉，承认错误；③退赔，恢复原状；④停止违法行为；⑤采取经济制裁措施；⑥赔偿损失；⑦行政处分；⑧罢免。 4、论述行政复议与行政诉讼的共同点与差异。 答：二者都是行政法律救济制度的有机组成部分，共同点主要表现为：①客体相同；②提起主体相同；③适用的实体法相同。

差异主要表现为四方面：①性质不同；②主持机关不同；③受案范围不同；④适用程序不同。 5、论述行政合法性原则。 答：? 行政合法性原则是行政法治的核心内容。它是指行政权力的设立、适用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。

? 行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面内容。

? 行政合法性原则应包括三方面：①任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；②任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范，而且应遵循程序法规范，两者不能偏废。(3)任何行政职权和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。

? 行政合法性原则在行政违法责任方面的要求主要体现在对行政法律关系双方当事人的违法行为必须予以追究，尤其是对行政机关及其工作人员的违法行为更应严格追究其法律责任。 6、论述行政法律关系的特征和构成要素。 答：行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。

行政法律关系的特点有：①在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体；②行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。当事人不能自由选择，也不能随意放弃；③行政法律关系具有不对等性。双方当事人地位不平等；行政主体可以单方面设立或变更行政法律关系；④行政主体的权利义务具有统一性；⑤行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。行政争议实行行政主体先行裁决制度；司法程序也不同于解决民事争议、刑事案件的司法程序。 7、试论行政立法的原则。 答：从法律意义上讲，行政立法程序必须遵循以下两个基本原则，一是民主原则，二是效率原则。

? 民主原则。民主原则在造型立法程序中起作用的最重要的体现是公民的参与制度。其基本内容是，行政机关在行政立法时，应尽可能地听取和尊重行政相对方的意见。

主要通过下列制度实现：①情报公开制度。与行政立法有关的情报、资料以及对行政立法计划的解释说明等，凡是不属于法律规定为国家机密的情况，公民均有权向行政机关了解；②咨询制度。它是指公民就有关自己权益的问题请求行政机

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