《行政法与行政诉讼法》复习资料（新版）(4)

关给予说明和答复的制度；③听证制度。是指行政机关在行政立法时听取公众意见的制度；

? 效率原则。 在行政立法过程中，在保障行政相对人基本人权和公平行政的前提下，应尽可能以最低的成本制定出高质量的法律规范。

效率原则一般是通过学习如下制度加以实现的：①时效制度。这是指行政机关在法定的期限内不作为，等法定期限届满后即产生相应的不利的法律后果；行政相对人在法定期限届满后就丧失权利或者承担相应的法律后果；②代理制度。这是指在听证、协商等程序中，行政机关或行政相对人不能履行义务、行使权利时，依法由他人代替的制度。

民主原则和效率原则是立法程序中所应遵循的两条基本原则，二者在本质上是统一的。首先，效率的提高在很大程度上依赖民主机制的作用。现代程序的基本特征是，处于平等地位的个人参加决定过程，民挥各自的角色作用。 8、试论行政强制执行的原则。 答：行政强制执行是行政机关在一定条件下采取的比较严厉的行政措施，关系到行政相对方切身的权利义务，因此，必须遵循特别的原则才能进行。

? 强制与教育相结合的原则。 强制执行和说服教育，都是实现和保证国家行政管理活动顺利进行的有效手段，二者相辅相成，不可偏废。只有贯彻强制与教育相结合的原则，才能保证行政权的实现，维护相对方的合法权益。

? 依法强制执行的原则。依法强制执行原则是行政强制执行中贯彻始终的最基本的原则。①行政强制执行必须有法律上的依据，而且必须要由有权机关予以执行；②行政强制执行的措施必须合法，即有执行权的机关只能采取法律明确规定的具体的执行措施；③行政强制执行必须依据法定的程序；④行政强制执行必须有事后的补救措施，对违法的强制执行应有救济手段；

? 强制执行适当的原则。这项原则要求行政机关在采取行政强制执行措施时应该做到客观、适度、符合理性。①行政强制执行的目的要合理；②行政强制执行的手段要得当，其程度应从轻到重；

? 目的实现原则。行政强制执行的目的是明确的一旦目的达到，即相对方抗旱地完全地履行了义务，强制措施即应停止。

9、论行政处罚的原则。 答：? 处罚法定原则。处罚法定原则是行政合法性原则在行政处罚行为中的集中的体现，指行政处罚必须依法进行。其内容包括三个方面：①处罚依据是法定的；②实施处罚的主体是法定的；③实施处罚的职权是法定的。

? 处罚公正、公开原则。在行政处罚中，公平原则行为要求行政主体必须依法裁判，公平地处罚违法的公民、法人或其他组织，做到同样的违法行为受到同样的处罚，不同的违法行为，不应受到同等的处罚。同时，必须以公正而无偏私的程序达到公正的结果。

? 处罚与违法行为相适应的原则。这一原则是指实施的行政处罚，必须与受罚人的违法行为的事实、性质、情节太社会适程度相适应。

? 处罚与教育相结合的原则。行政主体在行政处罚的适用过程中，对违法者要始终坚持教育与处罚相结合的原则，从而达到特殊预防和教育的目的，收到较好的社会效果。

? 不免除民事责任，不取代刑事责任原则。这一原则是指公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不提以行政处罚代替刑事处罚。

? 救济原则。公民、法人或者其他组织对行政主体给予的行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或提起诉讼。公民、法人或其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出行政赔偿要求。 10、试论行政复议的原则。 答：行政复议的原则是指贯穿行政复议全过程、对行政复议具有普遍指导意义的行为准则。具体包括：

①通八达合法原则。在行政复议活动中遵循合法原由，就是要求参加行政复议的主体双方合法、复议机关合法，复议程序合法。复议机关处理复议案件必须以事实为依据，以法律顾问为准绳。

② 公正原则。复议机关解决行政争议，应当将作为被申请人的行政机关与作为申请人的公民、法人和其他组织放在平等的位置上，不能偏袒任何一方。

③ 公开原则。在行政复议活动中，公开原则不仅体现为行政复议决定公开，还要求行政复议的过程公开，允许当事人参与。

④ 及时原则。要设计行政复议程序时不仅要考虑行政效率，在处理行政复议案件时出要考虑行政效率，要在法律、法规规定的时限内及时作出处理决定。

⑤ 便民原则。行政复议是公民权利的一项救济措施，其中一个关键就是是否便民，是否能够节省时间、精力和费用。

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11、论述追偿制度与赔偿制度的关系。 答：追偿，是国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员，受委托组织和人员承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

追偿制度与国家赔偿制度是直接有关的，追偿制度本身并不是与国家赔偿制度同时发展的，而是国家赔偿制度发展完善的一个重要体现。

赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的人员或受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿费用，对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。 12、结合工作实际，谈谈行政法基本原则在实践中的运用。 答：行政法基本原则具有普遍性、基础性、自身的特殊性，它应能反应出行政法律规范区别于其他法律的本质特性。

主要表现在：①行政法的基本原则是行政法规范制定的依据；②当行政法具体规范不明确或没有规定的情况下，行政机关可以直接适用行政法的基本原则，也可以根据行政法的基本原则作出法律解释。 13、如何确定一个组织是否能成为行政主体？（须举例说明） 答：行政主体具有的特征：①行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织；②行政主体是能以能的名义行使行政权的组织③行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。 14、如何确定一个组织能否能成为行政主体？ 答：组织的含义可以从不同角度去理解，古今中外的管理学家也对此作出了各种不同的解释。巴纳德（C．I．Barnard ）将组织定义为“有意识地加以协调的两个或两个以上的人的活动或力量的协作系统”。我们可以把组织定义为：①组织是一个社会实体；②组织必须具有确定的目标；③组织是一个权力与责任的系统；④组织与外部环境的适应性。

行政主体的特征：①行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织；②行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织；③行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。 15、行政救济的途径有哪些？（须举例说明） 答：行政救济的途径主要有两种，即行政机关救济和司法机关救济。

提起行政诉讼必须符合：①提出诉讼请求的管理相对方必须是认为行政主体的具体行政行为直接侵害其合法权益的公民，法人或其他组织；②被诉的对象是行使国家行政管理职权的行政主体，即作出具体行政行为的行政主体；③必须是法律、法规明文规定行政管理相对方可以向人民法院起诉的行政争议案件；④必须在法定的期限内向管辖权的人民法院起诉。

五、案例分析题（25分）

（案情一）：1998年5月有，A县某H兽药门市部从外省一家J药厂购进80万单位青霉素钾10万支。从外表看，药品的质量合格，但无质量检验合格证。J厂的代表人表示：保证质量符合国家规定的标准，如果2年内出现质量问题，J厂愿负一切法律责任。H兽药门市部的工作人员信以为真没有索要质量合格证。5个月之后，A县农牧渔业局兽药监督员发现该批兽药质量不稳定，即取走50支送兽药监察所检验。检验结果是：该批青霉素钾1含量为标示量的80%，不符合国家规定的标准，属劣质兽药，并作出处罚决定：1）没收未出售的4.5万支兽用青霉素钾；2）没收销售劣兽药非法所得3万元；3）罚款二万元。H兽药门市部不服处罚决定，向人民法院起诉，要求撤销A县农牧渔业的处罚决定，理由是：1）兽药是J药厂生产的，购买时J厂保证质量合格，并说2年内如发现问题，J药厂负一切责任。因此，应处罚生产厂家J。2）不处罚生产劣兽药的厂家，只处罚销售劣兽药的门市部，不符合法律规定，也显失公平。 请问：

1、在本案中有几种法律关系？它们之间有体育区别？ 答：本案中有三种法律关系：

①H兽药门市部与A县农牧渔业局因行政处罚所生产的行政法律关系。 ②H兽药门市部与人民法院之间产生的行政诉讼法律关系。 ③H兽药门市部与J兽药厂之间因合同引起的民事法律关系。 这三种法律关系的主要区别有：

①法律依据不同。行政法律关系依据行政法规范。行政诉讼法律关系依据行政诉讼的法律规范。而民事法律民事关系依据民事法律规范。

②主体不同。行政法律关系中必有一方为行政主体，行政主体占主导地位。行政诉讼法律关系中必有一方为人民法院。人民法院属监督地位。而民事法律关系双方主体为平等的民事主体。

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③内容不同。行政法律关系的内容是因行政处罚而形成的双方主体之间的权利义务关系。实施处罚是A县农牧渔业局的权力，反之接受处罚是H兽药门市部的义务。行政诉讼法律关系的内容是H兽药门市部不服处罚而引起的三方主体间的权利义务关系。人民法院作为监督主体，对A县农牧渔业局作出的处罚行为进行合法性审查就是其的权利，反之，认真听取双方当事人的申辩、依法实施审判，就是其义务。而作为原被告双方的H兽药门市部和A县农牧渔业局双方都享有各自的诉讼权利，同时又要履行诉讼义务，由于行政诉讼的特殊性，双方所享有的诉讼权利和履行的诉讼义务不是相同的。如原告有起诉权，被告没有起诉权和反诉权，被告负有法院的举证责任。民事法律关系的内容是因为H兽药门市部购买J兽药厂劣质兽药而引起的双方权利义务关系，作为平等主体双方有各自不同的权利和义务。 2、兽药的门市部的理由能否成立？ 答：H兽药门市部的诉讼理由不能成立。A县农牧渔业局对H兽药门市部的处罚行为是因为该门市部向顾客销售不合格兽药的行为，而不是H兽药门市部与J药厂之间批量交易兽药的合同行为。只要有销售假冒伪劣产品的行为就必然要进行行政处罚而引起行政处罚的法律关系。至于该兽药是从何处买来，实际上属于H兽药门市部与J药厂之间民事法律关系。如果兽药不合格的过错是在J兽药厂，H兽药门市部可以在行政诉讼后，另行担起民事诉讼，要求J兽药厂赔偿损失。J兽药厂当地主管机关也可以同样对生产不合格兽药的兽药厂进行行政处罚。

（案情二）：1999年黄某之母病逝后，黄某欲将其埋葬于本村翁某等人承包的耕地内，双方就此发生纠纷。村镇工作人员亦多次劝阻黄某，告知他在耕地内建坟墓是违法行为。但黄某认为其多年前过世的父亲也是埋在这里的，将其母与其父合葬是天经地义，于7月1日开始挖穴造墓。黄某所在镇人民政府于1999年8月5日作出处理决定：黄某的行为严重违反了《土地管理法》36条关于禁止用耕地建坟的规定，依照国务院《殡葬管理条例》关于已占耕地的坟墓，应限期迁出或就地深埋的规定，要求黄某应在8月20日前将其母坟墓迁移至公墓区。逾期不迁移的，镇政府将强制执行，由此产生的一切费用和一切后果由黄某承担。 请问：

1、镇政府具体行政行为的内容有哪些？ 答：镇政府具体行政行为即作出一个行政处罚决定，包含以下两项内容：①黄某负有将其母坟墓迁移至公墓的义务。②在前项内容无法实现的情况下，镇政府将进行强制迁移。

2、先有法律中没有授予镇人民政府强制迁移坟墓的执行权，其行为是否无效？ 答：该行政行为有效。因为第二项内容是第一项内容的执行。行政行为的效力很大程度取决其内容如何，由于第一项内容中，黄某确实违反国家有关法律、法规，黄负有迁坟的义务内容是有效的，而第二项内容，由于镇政府行使强制迁坟没有法律依据，属于违法内容，但这项内容的违法并不影响第一项内容有效，除去第二项内容，并不影响整个行政行为的成立。另外，无效的行政行为是具有明显、重大违法情形，相对方具有“抵抗权”，而此无法律依据的强制迁坟行为，相对方无法判断其是否无效，根据行政行为的四个效力规定，该行政行为仍有效。

（案情三）：1994年9月，原告田永考入北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日按照“068号通知”第三条第五项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。

1996年3月，原告田永的学生证丢失，未进行1995－1996学年第二学期的注册。同年9月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收田永交纳的教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加了考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言合格证书。田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第9名。北京科技大学对以上事实没有争议。

1998年6月，被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在的应用学院及物理化学系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题，故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂未给田永签字，准备等田永的学籍问题

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解决后再签，学校也因此没有将田永列入授予学士学位名单内交本校的学位评定委员会审核。请求判令被告：①为田永颁发毕业证、学位证；②及时有效地为田永办理毕业派遣手续；③赔偿田永经济损失3000元；④在校报上公开向田永赔礼道歉，为其恢复名誉；承担本案诉讼费。被告北京科技大学为此案向法院提交的证据有：

①原告田永于1996年2月29日写下的书面检查和两位监考教师的书面证言，这些证据能够证明田永在考试中随身携带了写有与考试科目有关内容的纸条，但没有发现其偷看的事实；②原国家教委《关于加强考试管理的紧急通知》、校长（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》、原国家教委有关领导的讲话；③北京科技大学教务处关于田永等三人考试过程中作弊按退学处理的决定，但不能证明该决定已经直接送达给田永，也不能证明该决定已经实际执行；④原国家教委高校学生司函、北京科技大学以田永考试作弊一事复查结果的报告，这些书证能够证明北京科技大学部分教师、原国家教委高校学生司对田永处分一事的意见，以及北京科技大学在得知这两方面的意见后的态度；⑤北京科技大学的《关于给予北京科技大学学生田永勒令退学处分的决定》一份、《期未考试工作简报》一份，以上书证与本案没有必然关系，不能成为本案的证据。⑥北京科技大学在诉讼期间，未经法院同意自行调取了唐有兰等教师的证言、考试成绩单、1998届学生毕业资格和学士学位审批表、学生登记卡、学生档案登记单、学校保卫处户口办公室书证、学籍变动通知单第四联和第五联、无机94班人数统计单等书证交给法院。 请问：

1、本案的被告是否适合？为什么？ 答：本案的被告适合。因为行政诉讼的被告必须为行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。北京科技大学作为高等院校，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者颁发毕业证书、学位证书以及管理的权力是国家法律法规《教育法》和《学位条例》授予的，而且其在教育活动中的管理行为是单方作出的，属于《行政诉讼法》规定的可以提起行政诉讼的具体行政行为。虽然对原告田永的退学处理、拒颁毕业证和未授予学位等行为是由北京科技大学一个系或内部某一部门负责行使的，但是都是以北京科技大学的名义作出，因此，北京科技大学作为被告适合。

2、被告提供的证据之（2）中的三份材料，是否属于《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴？ 答：被告提供的证据材料之（2）三份材料，不属于《行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案件可以参照的规章范畴。 3、被告提供的证据之（6）是否有瑕疵？能否作为认定本案事实的根据？为什么？ 答：被告提供的证据材料之（6）有瑕疵。不能作为认定本案事实的根据。因为根据《行政诉讼法》第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”，根据最高人民法院司法解释第三十条第一项规定：“被告及诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。而本案中被告提供的证据（6）是在作出具体行政行为后，在诉讼过程中，未经人民法院同意的情况下，自行收集的证据，因此法院在审理过程中不能采用。

（案情四）：1998年，国家残疾人基金会发售福利奖券，某县教委规定本县教师每人必须购买10张，学生每人必须购买5张。很多学校为了完成教委下达的任务，规定不买不准上课，许多老师及学生家长对此不满。 问：对某县教委下达的本县师生必须限量购买奖券的决定不服，可否向人民法院提起诉讼？ 答：可以向法院起诉。因为，购买福利奖券，应当由当事人自愿决定，而不能强制购买。某县教委通过行政手段，强制该县师生购买奖券，属于行政机关违法要求履行义务行为，对此行为，行政诉讼法规定属于行政诉讼受案范围，因此，本案可以提起行政诉讼。

（案情五）：1995年6月5日，张海将预购的100张足球票拿到位于西城区的市体育馆门口倒买。当他出售球票时，被便衣民警当场抓获。6月10日，西城区公安分局根据《治安管理处罚条例》规定，对张海处以行政拘留10天，罚款200元的行政处罚。张海不服向位于东城区的市公安局申请复议。市公安局认为，张海倒卖戏票属实，但处罚过重，遂决定对张海处以行政拘留7天，罚款100元的行政处罚。张海仍不服，决定向人民法院起诉。（注：经查，张海系北城区某街道工人） 问：本案谁是有管辖权的法院？为什么？ 答：本案有管辖权的法院是：西城区法院、东城区法院和北城区法院。

因为我国法律规定：

① 一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，即由被告所在地人民法院管辖。 ② 经复议的行政案件，复议机关改变原具体行政行为的，既可以由作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。

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③ 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。 ④ 结合本案情况看，西城区法院、东城区法院和北城区法院都有管辖权。

（案情六）：某工商局李某，因爱人突然病重，便立即驾摩托车将其爱人送往医院，路上不慎将一位老太太撞伤，受害人家属多次找李某所在的工商局要求该局赔偿。局长说：“你们可以同他本人打官司，我们不管。”受害人遂向法院提起诉讼。 试用行政法和行政诉讼法的理论和规定分析下列问题： 1、局长的说法正确与否？为什么？ 答：局长的说法正确。因为李某并非因公行使职权的公务行为，而是在处理家事过程中的事故所致。此时，李某的身份为公民身份，其行为是个人行为，其行为后果由个人负责，行政主体不承担责任。 2、受害人能否向法院提起行政诉讼？为什么？ 答：受害人不能向法院提起行政诉讼。因为该案不是因公务员的行政行为而引起的行政案件，不符合行政诉讼的特点，不属行政诉讼受理范围。 3、当事人应该怎么办？ 答：受害人可依法提起民事诉讼。

（案例七）：1993年3月28日,李某和关某一起去河边钓鱼,后二人回家.路上没走多远,李某改变主意,对关某说,不如到主河去摸鱼,关某同意,二人折回主河流处.在经过一片树林时,二人进入玩耍.玩耍中二人都吸了烟,并玩了弹火柴游戏.在走出树林时,关某见树林边有一队枯草,即划火柴将枯草点着.火苗迅速升起,并向树林里蔓延.二人急忙扑打,但因火势越烧越大,未能扑灭,二人惊慌离开现场跑回家.某市林业局依据《中华人民共和国森林防火条例》,授权某乡人民政府为原告,以李某与关某放火烧毁该乡果园村的树林50亩,造成经济损失达4000元为由,于1993年4月3日作出处罚决定:对关某罚款500元,并令其赔偿经济损失2500元,令李某赔偿经济损失1500元.李某对处罚决定不服,向某市人民法院提起诉讼. 问：运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体？ 第1种答：行政权是把非法律直接授权行为，只有在法律法规直接授权的情形，被授权机构才具有行政主体资格，行政行为的实施主体是某乡人民政府，但是该具体行政行为责任主体是某市林业局。

第2种答：乡人民政府是行政行为的主体.依据《中华人民共和国森林防火条例》,授权乡人民政府,乡人民政府属于被授权的组织,被授权的组织享有法律,法规所授予的特定的行政职权,属于行政主体.乡人民政府依据《中华人民共和国森林防火条例》具有处罚的权力,能以自己的名义行使处罚权,能独立对外承担其行为所产生的法律责任,是行政行为的主体.

（案例八）：1996年5月15日，吴某从常德市到韶关办事。次日凌晨二时许，吴某到其住在韶关的姑姑家，其姑姑家与王某的住所分属前后相邻的两幢楼。黑夜中吴误将第5幢楼认为是第4幢楼，吴某上楼到王某家门口，便用其姑姑给的钥匙开王的房门，开了约三分钟，门打不开。正在睡觉的王某夫妇被开门声吵醒，以为有小偷，便拿了一把三角刮刀去开门。吴听到房内有动静后没出声，刘开门后发现吴穿着大衣站在门口，手里拿着长条状物，（实为报纸）便用三角刮刀向吴刺去，致吴右肩受伤，被送医院治疗用去医疗费996元，经韶关市公安局鉴定属轻微伤。在吴住院的第二天，刘某前往医院看望，并向吴道歉。九公里派出所经调查、取证，询问当事人后。越5月25日作出治安管理处罚裁决书，对刘殴伤他人的行为给予警告处罚，并裁决刘某赔偿吴某1000元，负担医疗费996元。刘某不服上述两项裁决，向韶关市公安局申请复议，韶关市公安局经复议，作出裁决维持九公里派出所的原裁决，刘某仍不服，向韶关市某区人民法院提起诉讼。

刘某诉称，其行为并非故意殴打他人，吴某误开门也有过错，在当时特定环境下认为吴某是小偷而误伤，可以给予民事赔偿，而不应受到治安处罚，被告的行政处罚裁决不公正。被告九公里派出所辩称，刘某持刀伤人，其行为违反了治安管理处罚条例的有关规定，应受到行政处罚。法院经审理认为，吴某在深夜错开原告的门，在听到屋内有动静时，又没有用正确的方法叫门，原告在心理极度紧张的情况下用防身的工具刀误伤吴某，其行为虽造成吴某轻微伤，但主观上没有违反治安管理的故意，故不能构成触犯治安管理处罚条例的客体，被告对此作出处罚欠妥，故此判决：撤销九公里派出所治安管理处罚书和赔偿损失，负担医药费用裁决书。

问题：运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。 答：本案中派出所具有行政法上的行政资格、派出所有警告的权力、派出所是以自己的名义作出警告处罚、派出所能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。综上，派出所具有行政法的主体资格。 不服的向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。

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